Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 324/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 580/2015 de 24 de Abril de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 580/2015
SENTENCIA Nº 324/2017
Ilmos. Sres.:
Presidente
DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA
Magistrados
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS
DON FRANCISCO SOSPEDRA NAVAS
DOÑA ANA RUBIRA MORENO
DON EDUARDO PARICIO RALLO
En la ciudad de Barcelona, a 24 de abril de 2017.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Rollo de Apelación nº
580/2015, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el
Abogado del Estado, siendo parte apelada D. Pedro Antonio , no comparecido en legal forma en esta alzada.
Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO - En el recurso contencioso-administrativo nº 164/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Girona, a instancias del aquí apelado, frente a la Administración General del Estado, se dictó Sentencia en fecha 9 de julio de 2015 , estimatoria del recurso interpuesto.



SEGUNDO - Contra la referida Sentencia se formuló recurso de apelación por la parte demandada, fue admitido a trámite, con traslado a la parte actora, que evacuó escrito oponiéndose a dicho recurso.



TERCERO - Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose abierto el procedimiento a prueba en esta alzada ni celebrado vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso, el 19 de abril de 2017.



CUARTO - En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO - Constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo nº 164/2015, del que ha conocido en 1ª instancia el Juzgado de lo Contencioso nº 3 de Girona, la impugnación por el actor, originario de Gambia, de la resolución dictada en fecha 4 de marzo de 2015 por la Subdelegación del Gobierno en Girona, por la que definitivamente en vía administrativa, se denegó a aquél la Tarjeta de Residencia Temporal de Familiar de Ciudadano de la UE.

Interpuesto por la parte actora recurso contencioso contra dicha resolución, el Juzgado a quo estimó dicho recurso, a tenor de Sentencia dictada en fecha 9 de julio de 2015 , frente a la que la Administración demandada ha formulado el presente recurso de apelación, interesando la revocación de dicha Sentencia y la confirmación de la resolución administrativa impugnada.



SEGUNDO - 1) Resulta de lo actuado que el actor, originario de Gambia, según se ha reseñado, nacido el NUM000 de 1989, solicitó el 11 de febrero de 2014, fecha en la que tenía 24 años de edad, que le fuera expedida una tarjeta de residente comunitario, alegando ser familiar (hijo) de D. Candido , también nacido en Gambia pero con nacionalidad española.

D. Candido , al tiempo en que su hijo formuló la solicitud, percibía, desde el anterior 3 de abril de 2013 y hasta el 2 de abril de 2015, un subsidio de desempleo de 591,30 euros mensuales netos.

Padre e hijo constan inscritos en un domicilio de Blanes (Girona), según certificación del Padrón de dicho Ayuntamiento de fecha 6 de febrero de 2014, por tanto, anterior en 5 días a la solicitud que está en el origen del proceso.

2) Con dicha solicitud, el actor acompañó declaración jurada emitida en Gambia por una tercera persona, D. Genaro , en fecha 17 de marzo de 2014, a cuyo tenor, el padre del actor le habría enviado a dicho país, remesas mensuales por importe de 200 euros, ' desde el 20 de enero de 2000 hasta la fecha'.

No consta acreditada de ningún modo la realidad de tales remesas, supuestamente remitidas durante 14 años.

Con el recurso de alzada interpuesto por el actor contra la resolución inicial desestimatoria de su solicitud, dictada el 11 de agosto de 2014, acompañó aquél un acta notarial de manifestaciones, realizadas en fecha 3 de septiembre de 2014 por el padre del actor y por quien se identificó como D. Manuel , a tenor de cuyo testimonio, recogido por el fedatario público, 'Don Candido ...ha entregado en diferentes ocasiones, en los años 2011 y 2012, dinero a D. Manuel ...para que éste, cuando viajara a Gambia, se lo entregara a su familia para el cuidado entre otros, de su hijo (el actor)'.

Nuevamente, no se acredita la realidad de tales entregas - que se habrían solapado con las remesas que dijo recibir D. Genaro -, ni su importe, no constando en fín la nacionalidad de origen de D. Manuel ni que hubiera viajado efectivamente a Gambia durante el período reseñado.

3) La Tarjeta de Residencia Temporal de Familiar de Ciudadano de la UE le fue denegada al actor, inicialmente en fecha 11 de agosto de 2014 y en vía de alzada el 4 de marzo de 2015, por no haber acreditado ' fehacientemente que (el actor), descendiente mayor de 21 años, está bajo cargo del reagrupante (su padre) , lo que determina tener que denegar la obtención de la tarjeta...solicitada'.



TERCERO - 1) Con arreglo al art. 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, en la redacción vigente cuando el actor formuló su solicitud: 'El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: c) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años , mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces'.

2) A su vez, conforme al art. 7 del mismo Reglamento: '1. Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tiene derecho de residencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tres meses si: a) Es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en España, o b) Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España, o c) Está matriculado en un centro público o privado, reconocido o financiado por la administración educativa competente con arreglo a la legislación aplicable, con la finalidad principal de cursar estudios, inclusive de formación profesional; y cuenta con un seguro de enfermedad que cubre todos los riesgos en España y garantiza a la autoridad nacional competente, mediante una declaración o por cualquier otro medio equivalente de su elección, que posee recursos suficientes para sí y los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado español durante su período de residencia, o d) Es un miembro de la familia que acompaña a un ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o va a reunirse con él, y que cumple las condiciones contempladas en las letras a), b) o c).

2. El derecho de residencia establecido en el apartado 1 se ampliará a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o se reúnan con él en el Estado español, siempre que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) de dicho apartado 1.

3. A los efectos de la letra a) del apartado 1, el ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo que ya no ejerza ninguna actividad por cuenta ajena o por cuenta propia mantendrá la condición de trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en los siguientes casos: a) Si sufre una incapacidad temporal resultante de una enfermedad o accidente;...

4. No obstante lo dispuesto en la letra d) del apartado 1 y en el apartado 2, únicamente el cónyuge o persona a la que se refiere el apartado b) del art. 2 y los hijos a cargo tendrán el derecho de residencia como miembros de la familia de un ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo que cumple los requisitos de la letra c) del apartado 1 anterior.

7. En lo que se refiere a medios económicos suficientes, no podrá establecerse un importe fijo, sino que habrá de tenerse en cuenta la situación personal de los nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. En cualquier caso, dicho importe no superará el nivel de recursos por debajo del cual se concede asistencia social a los españoles o el importe de la pensión mínima de Seguridad Social'.

3) Y con arreglo al art. 8 de dicho Reglamento : '1. Los miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo especificados en el art. 2 del presente real decreto, que no ostenten la nacionalidad de uno de dichos Estados, cuando le acompañen o se reúnan con él, podrán residir en España por un período superior a tres meses, estando sujetos a la obligación de solicitar y obtener una «tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión»...

3. Junto con el impreso de solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, cumplimentado en el modelo oficial establecido al efecto, deberá presentarse la documentación siguiente:...

d) Documentación acreditativa, en los supuestos en los que así se exija en el art. 2 del presente real decreto, de que el solicitante de la tarjeta vive a cargo del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo del que es familiar'.

El R.D. 240/2007, desarrollado en cuanto a su art. 7 por la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, supuso la incorporación, al Ordenamiento jurídico español, de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.



CUARTO - En el presente supuesto, la Sentencia apelada estima el recurso contencioso interpuesto por el actor, frente a la denegación administrativa de su solicitud, entendiendo (FJ 2º in fine): '(Que) habiéndose acreditado en este caso la periodicidad de las remesas que enviaba el padre...es posible deducir que los recurso con los que contaba (el actor) para satisfacer las necesidades vitales esenciales provenían esencialmente de su padre. Tampoco puede soslayarse el hecho (de) los envíos efectuados a través de amigos para entregar en efectivo el dinero (al actor) como se demuestra con la extracciones de dinero efectuadas en la cuenta (del padre) que eran entregadas entre otras personas a Manuel ...'.

No cabe estar de acuerdo con las anteriores afirmaciones del Juzgado a quo, en tanto en cuanto: 1) Tal como se ha puesto de manifiesto en el FJ 2º precedente, no ha acreditado la parte actora apelada, de ningún modo, la realidad de las remesas dinerarias que se dicen efectuadas -de España a Gambia- por el padre en favor del hijo actor, durante 14 años, sin rastro documental de ninguna de ellas.

2) En lo que se refiere al extracto de la cuenta bancaria (' Libreta Estrella '), de titularidad del padre del actor, acompañada al expediente administrativo, se constata que se refiere al período 1 de enero al 1 de septiembre de 2014, de manera que mal puede ' demostrar', como pretende la Sentencia apelada, la realidad de unas supuestas remesas efectuadas ' desde el 20 de enero de 2000', en un caso, y 'en los años 2011 y 2012', en el otro.

Así las cosas, de lo actuado no resulta acreditado en absoluto que el actor viviera en el pasado a cargo de su progenitor.

Y en lo que se refiere a la situación creada a partir del empadronamiento del actor, cinco días antes de formular su solicitud, en un domicilio de Blanes (Girona) junto con su padre, se constata igualmente: a) Que ninguno de los dos disponía de trabajo por cuenta ajena o propia ; y b) Que su único ingresos, para atender las necesidades de vivienda, manutención, salud y demás de uno y otro, estaba constituido por el subsidio de desempleo, de 591'30 euros mensuales netos, percibido por el padre.

Valorada dicha situación de ausencia de trabajo e insuficiencia de medios, a tenor de lo previsto en el art. 7.7 del R.D. 240/2007, de 16 de febrero , y art. 3.2 de la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, el corolario debe ser la confirmación del pronunciamiento denegatorio de la solicitud formulada por el actor, contenido en la resolución administrativa impugnada, con revocación de la Sentencia apelada.



QUINTO - Sin imposición de costas en ambas instancias, con arreglo al art. 139.1 y 2 LJCA .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido: 1º.- ESTIMAR el recurso de apelación formulado por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en fecha 9 de julio de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso nº 3 de Girona , la cual se revoca por estimarse contraria a derecho.

2º.-DESESTIMAR el recurso contencioso formulado por la parte actora, contra la resolución dictada en fecha 4 de marzo de 2015 por la Subdelegación del Gobierno en Girona, que se confirma por estimarse ajustada a derecho.

3º.-NO HACER pronunciamiento sobre el pago de las costas devengadas en ambas instancias.

Contra esta Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación, que se deberá preparar ante esta Sección en el plazo de 30 días desde su notificación, con arreglo al art. 89.1 LJCA en la redacción conferida por la L.O. 7/2015, en relación con lo previsto en el art. 86 y siguientes LJCA .

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.