Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 324/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 172/2014 de 05 de Mayo de 2017

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Primera-REFUERZO

Asunto nº 'AP-172/2014'

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, cinco de mayo de dos mil diecisiete.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, EN GRADO DE APELACION, compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Mariano Ferrando Marzal

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Edilberto Narbón Lainez.

D. Javier Eugenio López Candela

SENTENCIA NUM: 324/2017

En el recurso de apelación núm. AP-172/2014, interpuesto como parte apelante por D. Leoncio y Dña. María Esther , representados por el Procurador Dña. LAURA ESPUNY SANCHIS y defendidos por el Letrado D. RAMÓN ESPUNY OLMEDO contra ' Sentencia nº 393/2013, de 5 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón , que estima parcialmente el recurso contra acuerdo del pleno del Ayuntamiento de Benicarlo, por el que se aprueba:

a) El Plan Parcial residencial para el desarrollo del Sector 7 de suelo urbanizable del Plan General de Ordenación Urbana.

b) El programa de actuación integrada (en adelante, PAI) para el desarrollo del Sector 7 de suelo urbanizable del Plan General de Ordenación Urbana, a desarrollar por gestión directa del art. 128 de la Ley 16/2005 , urbanística valenciana (en adelante, LUV).

c) El proyecto de urbanización y reparcelación correspondiente a dicho Plan Parcial y PAI.

d) La imposición y aprobación de la memoria y cuenta detallada de las cuotas de urbanización correspondientes al ámbito del Sector 7 de suelo urbanizable del Plan General de Ordenación Urbana, por un importe de 2.645.000 € (IVA incluido), de los cuales 265.000 corrían a cargo del Ayuntamiento con cargo a la partida presupuestaria 511.601000, con lo que las cuotas de urbanización previstas ascendían a 2.385.000 €.

Habiendo sido parte en autos como parte apelada AYUNTAMIENTO DE BENICARLO, representada y dirigida por el Letrado D. JORGE LORENTE PINAZO y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Lainez.

Antecedentes

PRIMERO. - Dictada resolución que se ha reseñado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la reso-lución recurrida.

SEGUNDO. - La representación de la parte apelada contestó el recurso mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.

TERCERO. - No Habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.

CUARTO. - Se señaló la votación para el día veinticinco de abril de dos mil diecisiete.

QUINTO. - En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso la parte apelante D. Leoncio y Dña. María Esther interponen recurso contra ' Sentencia nº 393/2013, de 5 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón , que estima parcialmente el recurso contra acuerdo del pleno del Ayuntamiento de Benicarló, por el que se aprueba:

a) El Plan Parcial residencial para el desarrollo del Sector 7 de suelo urbanizable del Plan General de Ordenación Urbana.

b) El programa de actuación integrada (en adelante, PAI) para el desarrollo del Sector 7 de suelo urbanizable del Plan General de Ordenación Urbana, a desarrollar por gestión directa del art. 128 de la Ley 16/2005 , urbanística valenciana (en adelante, LUV).

c) El proyecto de urbanización y reparcelación correspondiente a dicho Plan Parcial y PAI.

d) La imposición y aprobación de la memoria y cuenta detallada de las cuotas de urbanización correspondientes al ámbito del Sector 7 de suelo urbanizable del Plan General de Ordenación Urbana, por un importe de 2.645.000 € (IVA incluido), de los cuales 265.000 corrían a cargo del Ayuntamiento con cargo a la partida presupuestaria 511.601000, con lo que las cuotas de urbanización previstas ascendían a 2.385.000 €.

SEGUNDO. - Los motivos que se esgrimieron en primera instancia y analizados por el Juzgado fueron los siguientes:

1. Quebranto del principio de equidistribución de beneficios y cargas.

2. Infracción de los principios de superposición y proximidad en la adjudicación de las parcelas resultantes del proyecto de reparcelación.

3. Incorrecta determinación de derechos, construcciones, edificaciones y elementos a indemnizar así como su tasación.

4. Improcedente inclusión de gastos que no corresponden a los propietarios.

5. Informe desfavorable de la Confederación Hidrográfica del Júcar.

La sentencia apelada, desestima todos los motivos excepto el motivo tercero que estima.

TERCERO.- El recurso de apelación centra el debate en el primero de los motivos, despliega una línea argumentativa, según la cual, en el escrito de conclusiones alegó la desviación de poder y la sentencia apelada no contestó ni hizo referencia.

CUARTO.-Para resolver el recurso de apelación tomaremos como punto de partida la definición de 'desviación de poder', 'incongruencia omisiva' y la posibilidad de alegar la desviación de poder en los escritos de conclusiones. Ambas cuestiones las resuelve el fundamento de derecho sexto de la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo-Sección Segunda de 27 de enero de 2016 (rec. 3735/2014 ), su conclusión es que no se pueden admitir nuevas pretensiones ni nuevos motivos en el escrito de conclusiones, el hecho de que el Juez no las examine no constituye incongruencia omisiva:

(...)Salvo alguna sentencia aislada en la que parecen equipararse, de un lado, los términos cuestión con pretensión y, de otro, los apartados 1 y 2 del artículo 65 LJCA (por todas, STS de 21 de noviembre de 2011,recurso 1662/2010 , con cita de la STS de 14 julio 2010 , (recurso 3924/2006 ), la doctrina mayoritaria del Tribunal Supremo es la que considera que el escrito de conclusiones tiene como finalidad ofrecer a las partes la posibilidad de hacer una crítica de la prueba practicada, y en relación a ésta concretar las alegaciones formuladas en sus escritos de demanda y contestación y combatir las formuladas por las demás partes, no siendo, en cambio, momento hábil para formular nuevas pretensiones, motivos de impugnación o cuestiones, no incurriendo la sentencia en incongruencia si no se pronuncia sobre tales cuestiones o motivos planteados en el escrito de conclusiones, incluso aunque se trate de motivos de inadmisibilidad de orden público procesal, como el acuerdo societario para recurrir ( STS 8 de marzo del 2013 , recurso 1489/2011 ); así, SSTS de 29 de mayo , 20 de octubre y 29 de noviembre de 2012 , recordando la STS de 9 de julio de 2012 que ' En efecto, como señalan las sentencias de esta Sala de 11 de diciembre de 2003 (recurso 1700/01 ) y de 3 de diciembre de 2009 (recurso 5170/04 ), el citado precepto es tajante 'al prohibir que en los escritos de conclusiones se planteen cuestiones nuevas, que no hubiesen sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación', aunque sí permite formular 'meras alegaciones tendentes a abundar en las razones' esgrimidas en estos últimos. La ratio legis - se afirmó- no es otra que preservar los principios de contradicción y de prueba, que 'se conculcarían de permitir al demandante introducir en su escrito de conclusiones cuestiones nuevas, que deberían haber sido objeto del debate procesal y consiguientemente de prueba'. (...).

Desde el prisma que acabamos de exponer podríamos terminar el recurso de apelación y desestimar todos los argumentos ya que la parte los enfoca desde la óptica de la desviación de poder. Los términos del debate deben quedar fijados en la demanda y contestación, de los contrario se desvirtúan los términos del litigio, por eso, no se admiten nuevos motivos en conclusiones -como se acaba de exponer- ni en el recurso de apelación ( Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Ruiz Torroja/España) de 9.12.2014 .).

QUINTO.-Respecto del pacto alcanzado por el Ayuntamiento con la Consellería de Educación para la construcción de un colegio público ubicado en el PAI, en principio, no es contrario a derecho ni constituye desviación de poder. La podemos definir como el uso de potestades administrativas para fines distintos de los previstos en la norma. El Plan Parcial se aprobó en 2009 junto con el proyecto de urbanización y reparcelación, el art. 16.1 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo, establecía (hoy art. 18 del RDLeg 7/2015) como deberes del propietario de un suelo sujeto a transformación:

(...)Entregar a la Administración competente el suelo reservado para viales, espacios libres, zonas verdes y restantesdotaciones públicas incluidas en la propia actuacióno adscritas a ella para su obtención(...).

La conclusión que obtenemos es que, en los suelos sujetos a transformación, uno de los objetivos de la Administración Pública es la obtención de suelo para dotaciones públicas, por tanto, la obtención de las mismas en un PAI no sólo era un derecho sino un deber del Ayuntamiento, significa lo expuesto que no podía existir 'desviación de poder' en la definición que hemos dado. Cuestión diferente -alejada de la desviación de poder- es que las dotaciones excedan de lo legalmente permitido o supongan un excesivo gravamen para una actuación urbanística, de tal forma, que el proceso de transformación como instrumento para obtener 'solares' resulte antieconómico.

SEXTO.- Respecto a que la inclusión de un Colegio Público en un PAI resulta excesivamente gravosa, la sentencia apelada explica perfectamente el motivo de la desestimación. Leyendo la demanda se observa que la parte apelante entendía que se rompía el principio de proporcionalidad entre los beneficios y las cargas:

1. Son superiores 3,5 veces a las establecidas en otros sectores de igual superficie.

2. La única pretensión del Ayuntamiento ha sido encajar el centro docente.

En cuanto al primero de los puntos analizados, el informe del Arquitecto Municipal desvirtúa la alegación, recoge la sentencia el siguiente razonamiento:

(...)de acuerdo con lo referido en el punto anterior, nº 1, la cesión requerida por la legislación, la previsión de equipamientos de cesión obligatoria y gratuita, debe comprender 35 m2s por cada 100 m2t residencial posible, lo que equivalía a 10.352,96 m2. Resultando que la Consellería exigía, en ejercicio de sus competencias, una cesión de 12.000 m2, que tras las negociaciones establecidas por el Ayuntamiento, se redujeron hasta 10.765,80 m2, y que de los 35 m2s por cada 100 m2t residencial, 15 m2s deben destinarse a zonas verdes o espacios libres de uso y dominio público, la superficie final de zonas verdes debería haber sido de 4.653,94 m2, habiéndose previsto por cuestiones de diseño y encaje de parcelas, 4.934,73 m2s, resultando un total necesario para poder establecer la escuela y poder resolver las zonas verdes legales de 15.700,53 m2s, sobre los 10.352,96 m2 mínimos exigibles según la legislación urbanística vigente, lo que significa 1,516 veces más que el régimen mínimo que debe ser previsto, no 3,7 veces tal y como manifiesta el demandante, y ello por resultar necesario según exigencias legales y de administraciones superiores a la municipal, para la implantación de los equipamientos en este sector(...).

Se trata de unas dotaciones 1,516 veces superior al 'mínimo', para que el recurso hubiese prosperado tendría que haber demostrado la parte que se sobrepasaba el máximo legalmente permitido, criterio que también compartió el perito judicial. Dos puntualizaciones importantes que se desprenden de las pruebas periciales:

1. Los estándares urbanísticos del Plan Parcial se ajustan a las determinaciones del Plan General de Ordenación Urbana de Benicarló.

2. Lo importante no es el suelo que se cede sino el aprovechamiento urbanístico que queda en poder del propietario una vez finalizada la actuación, sobre este tema nada dice el recurso de apelación, la sentencia deja claro que no se ha acreditado la disminución del aprovechamiento urbanístico y, muchos menos, que sea inferior al de otras actuaciones.

Se desestima íntegramente el recuro de apelación.

SÉPTIMO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede hacer imposición de costas en la presente apelación al haber sido desestimado el recurso, se limitan a 1800 € por todos los conceptos.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación planteado por D. Leoncio y Dña. María Esther contra ' Sentencia nº 393/2013, de 5 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón , que estima parcialmente el recurso contra acuerdo del pleno del Ayuntamiento de Benicarlo, por el que se aprueba:

a) El Plan Parcial residencial para el desarrollo del Sector 7 de suelo urbanizable del Plan General de Ordenación Urbana.

b) El programa de actuación integrada (en adelante, PAI) para el desarrollo del Sector 7 de suelo urbanizable del Plan General de Ordenación Urbana, a desarrollar por gestión directa del art. 128 de la Ley 16/2005 , urbanística valenciana (en adelante, LUV).

c) El proyecto de urbanización y reparcelación correspondiente a dicho Plan Parcial y PAI.

d) La imposición y aprobación de la memoria y cuenta detallada de las cuotas de urbanización correspondientes al ámbito del Sector 7 de suelo urbanizable del Plan General de Ordenación Urbana, por un importe de 2.645.000 € (IVA incluido), de los cuales 265.000 corrían a cargo del Ayuntamiento con cargo a la partida presupuestaria 511.601000, con lo que las cuotas de urbanización previstas ascendían a 2.385.000 €. Se imponen las costas a la parte apelante, se limitan a 1800 € por todos los conceptos.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Castellón, para el cumplimiento y ejecución de la presente sentencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como secretaria de la misma, certifico,