Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 324/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 25/2017 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Recurso de apelación contra sentencias nº 25/2017
Partes: SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONA
C/ Gonzalo
S E N T E N C I A Nº 324
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Emilio Berlanga Ribelles
Don Javier Bonet Frigola
Doña Virginia de Francisco Ramos
En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de abril de dos mil dieciocho.
VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), constituída para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 25/2017, interpuesto
por la SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONA, representada y defendida por el ABOGADO DEL
ESTADO, contra Gonzalo , representado por el Procurador de los Tribunales JOSEP-JOAQUIM PEREZ
CALVO, y asistido de Letrado.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Contencioso Administrativo 3 Barcelona dictó en el Procedimiento abreviado nº 130/2015, la Sentencia nº 288/2016, de fecha 14 de septiembre de 2016 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por Gonzalo contra la Resolución de 25 de Febrero de 2015 por el que se acuerda la expulsión del territorio nacional prohibiéndole la entrada de 2 años de conformidad con el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 20 de Noviembre dejando sin el Decreto de expulsión y la subsiguiente prohibición de entrada sin costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONAy apelada Gonzalo .



TERCERO.- Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 25-4-2018.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el ABOGADO DEL ESTADO, se ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 14 de septiembre de 2016, del Juzgado Contencioso Administrativo num. 3 de Barcelona , que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Gonzalo , contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 25 de febrero de 2015, que acordó sancionar al apelante con la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un período de 2 años, por la comisión de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante LOE).



SEGUNDO.- La ABOGACÍA DEL ESTADO, interpone recurso de apelación contra la anterior sentencia recordando la doctrina de esta misma Sección, y trayendo a colación la STJUE de 23 de abril de 2015, y todo ello para negar que la sanción impuesta vulnere el principio de proporcionalidad.

Por su parte, D. Gonzalo , formula oposición al recurso de apelación afirmando que la Resolución sancionadora no motiva porqué impone la sanción de expulsión, y afirma que el recurso de apelación no aporta argumentos nuevos a lo vertido por el apelante en la instancia.



TERCERO.- En primer lugar, respecto del motivo de oposición de índole formal esgrimido por la representación procesal del Sr. Gonzalo respecto de la ausencia de argumentos nuevos por parte de la ABOGACÍA DEL ESTADO, significar que el mismo no se ajusta a la realidad, pues la ABOGACÍA DEL ESTADO mantuvo en la instancia una posición relativa a la conservación del acto impugnado, que la Sentencia incomprensiblemente resume con un genérico 'defiende la legalidad de la resolución impugnada' (FD 1º), sin embargo en esta instancia ataca la consideración de la Sentencia apelada respecto de la falta de proporcionalidad de la sanción, con unos argumentos coherentes que para nada son equiparables a la escueta mención a que antes nos referíamos.

En segundo lugar, y en cuanto a la motivación de la sanción de expulsión impuesta, consideramos que la misma se encuentra adecuadamente motivada.

En cualquier caso, debemos acudir al expediente administrativo para valorar la procedencia de la sanción de expulsión, examinando si del mismo aparece acreditada la comisión de la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) LOE .

A los anteriores efectos, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional admiten la motivación 'in aliunde' de la resolución sancionadora. En cuanto al primero, lo explicita claramente en sus Sentencias de 15 de diciembre de 2014 y 27 de mayo de 2008 .

En el primero de dichos pronunciamientos, el Tribunal Supremo afirma que: 'En tal sentido hemos de exponer que el cumplimiento del requisito de la motivación no exige, empero, una argumentación extensa sino que, por contra, basta con una justificación que sea racional y suficiente, que contenga los presupuestos de hecho y los fundamentos de Derecho que justifican la concreta solución adoptada (en este sentido las SSTS de 24 de Mayo de 1985 (RJ 1985, 4774 ) y 9 de Junio de 1986 ). No puede olvidarse, tampoco, que en base a las previsiones contenidas en el artículo 89.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA ), cabe la posibilidad de que las resoluciones administrativas estén motivadas 'in aliunde', es decir, por remisión o referencia a la documentación que pueda constar en un Expediente administrativo y que por hallarse a disposición de los interesados tienen los mismos la posibilidad de conocer en cualquier momento.' Por su parte, el Tribunal Constitucional, ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del artículo 24.1 CE , la que tiene lugar por remisión o motivación , en las SSTC 108/2001, de 23 de abril , o 171/2002, de 30 de septiembre , precisando la Sentencia de 26 de noviembre de 2009 que: 'En concreto, y por lo que se refiere al régimen sancionador en materia de extranjería y a la posibilidad prevista legalmente en el art. 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, de que en los casos de comisión de determinadas infracciones se puede imponer, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, este Tribunal ha puesto de manifiesto que la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, cuya actuación se encuentra condicionada, de una parte, por la existencia de una conducta tipificada como infracción grave y, por otra, por la concurrencia de los criterios para la aplicación de las sanciones, establecidos tanto en el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , como en el art. 50 de esa misma norma , que remite a lo establecido en el art. 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , en concreción del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias del art. 20.2 de la citada Ley Orgánica 4/2000 ( SSTC 260/2007, de 20 de diciembre , FJ 4 ; 140/2009, de 15 de junio , FJ 3).' También admite la motivación 'in aliunde' de la expulsión al afirmar que: 'En definitiva, la lectura de la resolución sancionadora, integrada con el conjunto del expediente al que implícitamente se remite, permite concluir que se exteriorizan las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no son incoherentes con los presupuestos objetivos y subjetivos, así como con los criterios de aplicación legalmente previstos para la aplicación de la sanción, quedando excluida la arbitrariedad de la decisión.'.

Pues bien, aun siendo cierto todo lo anterior, debemos modular la anterior doctrina, para adaptarla al caso concreto concernido, proyectado los mencionados principios en que la misma se fundamenta sobre la realidad del supuesto de autos. No se trata, pues, de relativizar la exigencia de motivación de los actos y resoluciones administrativas, sino de adaptarla y particularizarla al supuesto fáctico sobre el que, en concreto, se proyecta. Y lo cierto es que examinando las circunstancias del caso, apreciamos que se dan en el mismo condiciones suficientes para entender procedente la sanción de expulsión impuesta.

En efecto, resulta indiscutida la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la LOE , condición necesaria para imponer la sanción de expulsión del territorio nacional, pues el Sr. Gonzalo , se encontraba indocumentado cuando fue requerido de identificación por funcionarios del CNP el día 9-1-2015, cuando se encontraba en la vía pública de la localidad de Sant Adrià de Besós. Trasladado a dependencias policiales, se constató que no disponía de título habilitante para permanecer en España, y que no le constaba trámite alguno tendente a regularizar su situación, lo que demuestra su nula voluntad por respetar la normativa vigente en materia de extranjería. Además, su falta de arraigo en España se puso en evidencia con la circunstancia de que precisó de un intérprete para comprender sus derechos, y todo ello, sin que obre en el expediente administrativo ninguna circunstancia que demuestre arraigo en territorio español.

En cuanto a su arraigo familiar, es evidente que la Juez de instancia se limita en su sentencia a reproducir los argumentos de la demanda sin realizar comprobación alguna, pues no existe ni en los autos ni en el expediente administrativo documento alguno que acredite el vínculo del apelado con las personas que aparecen en el volante de empadronamiento de 11-7-2012 (folio 19 del expediente). Por otra parte, llama poderosamente la atención que a un expediente incoado en el año 2015 se tenga que aportar un volante de empadronamiento del año 2012 para aparecer el interesado empadronado junto a otras personas en el mismo domicilio de c/ DIRECCION000 , NUM000 de Barcelona, mientras que en el volante de empadronamiento de fecha 17-12-2014 (folio 18 del expediente), consta que el interesado abandonó aquel domicilio por primera vez el 18-4-2013, regresando el 27-6-2013, y finalmente abandonándolo por segunda vez el 29-8-2014 al trasladarse a Badalona sin que obre ni en los autos ni en el expediente administrativo el certificado o volante de empadronamiento a que se refiere la Juez de instancia en su sentencia cuando afirma categóricamente que 'el recurrente se encontraba en España al menos desde el año 2010, según resulta del padrón municipal de la localidad de Badalona'.

Constatado lo anterior, no puede sino traerse a colación la Sentencia de 24 de abril de 2015 del TJUE, aplicada correctamente por la Sentencia apelada, cuando al resolver una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ del País Vasco, recuerda que: 'el objetivo de la Directiva 2008/115/CE tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las 'normas y procedimientos comunes' aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi ( C-61/11 PPU), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Millán se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115/CE impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 35).

34 Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C-430/11 , EU:C:2012:777 , apartado 43 y jurisprudencia citada).

35 De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36 La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38 En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

40 De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).

41 En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.' Finalmente el TJUE en el fallo de su Sentencia declara que: ' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí .'.

La Sentencia parcialmente transcrita deja bien claro que la expulsión la única sanción posible a la infracción de la normativa de extranjería cometida por el apelante, sin que procedan otro tipo de consideraciones al respecto. Aducir, como hace el Sr Gonzalo que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad, significa desconocer no únicamente el contenido de la STJUE de 23-4-2015, sino fundamentalmente la interpretación que la misma realiza de la Directiva Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.

Por otra parte, debe recordar el Sr. Gonzalo que el TJUE tiene la misión de interpretar cuantas disposiciones del Derecho de la Unión sean necesarias para que los órganos jurisdiccionales nacionales puedan resolver los litigios que se les hayan sometido, siendo ello precisamente lo que ha efectuado el TJUE con el dictado de la Sentencia de 23-4- 2015, que no deja duda sobre su plena aplicación al caso que nos ocupa, y sin que pueda hablarse de retroactividad o irretroactividad de la Sentencia, pues la misma proporciona la interpretación correcta de una norma de derecho comunitario, interpretación correcta que por supuesto puede retrotraerse a toda aplicación pendiente de la norma interpretada.

De este modo, siendo la expulsión la única sanción posible a la infracción de la normativa de extranjería cometida por el apelado, y no dándose ninguna de las circunstancias que pudieran aconsejar la no devolución de conformidad con el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo , se impone la estimación del recurso interpuesto por la ABOGACÍA DEL ESTADO pues ni el principio de proporcionalidad ni el arraigo alegado permitirían optar por otra medida que no fuera la expulsión del territorio nacional.

En definitiva procedencia de la sanción de expulsión, y sentencia no ajustada a Derecho que debe ser revocada.



CUARTO.- En cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCA , no procede efectuar expresa imposición de las mismas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la ABOGACÍA DEL ESTADO contra la Sentencia de 14 de septiembre de 2016 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 3 de Barcelona , que se REVOCA.



SEGUNDO.- DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por Gonzalo contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 25 de febrero de 2015.



TERCERO.- NO EFECTUAR expresa imposición de las costas causadas en el presente recurso de apelación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala dentro de los treinta días siguientes al de su notificación, y llévese testimonio a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.