Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 3244/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 244/2019 de 19 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN NÚM. 244/2019
JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 2 DE JAÉN
SENTENCIA NÚM. 3244 DE 2.020
Ilma. Sra. Presidente:
Doña Inmaculada Montalbán Huertas
Iltmos. Sres/as. Magistrado/as
D. Antonio Cecilio Videras Noguera
Doña María del Mar Jiménez Morera
Don Antonio Manuel de la Oliva Vázquez
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En la Ciudad de Granada, a diecinueve de octubre 2020. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación
número 244/2019 dimanante del Procedimiento Ordinario núm. 490/2018, seguido ante el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo número Dos de los de Jaén, siendo parte apelante LOYPEMAR SL representada
por el Procurador D. Juan Antonio Jaraba García y asistida por el Letrado D. Agustín Fábregas Romero, y parte
apelada la Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural de la Junta de Andalucía, representada por el
Letrado de la Junta de Andalucía.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo mencionado, en el recurso tramitado ante el mismo con el número reseñado, dictó sentencia número 517/2018, de fecha 9 de noviembre de 2018, con el siguiente tenor literal: Que desestimando como desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil Loypemar SL, frente a la resolución dictada en fecha 22 de mayo de 2018 por la Secretaría General Técnica de laConsejería de Agricultura, Pesca iy Desarrollo Rural de la Junta de Andalucía, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la resolución de fecha 20/01/17, dictada por la Dirección General de Pesca y Acuicultura, recaida en expediente sancionador nº JA/0089/16, instruido por la Delegación Territorial en Jaén, debo confirmarlas íntegramente por ser ajustadas a Derecho.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, del que, tras ser admitido en ambos efectos por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición, presentándose por la partes apeladas escrito de impugnación de dicho recurso.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente para la tramitación y al no haberse solicitado prueba, ni vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Asignado el recurso de apelación a la Sección Primera de la Sala, se designó como nuevo ponente al Ilmo. Sr. Magistrado don Antonio Manuel de la Oliva Vázquez, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día y hora que consta en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación frente la sentencia número 517/2018, de fecha 9 de noviembre de 2018, del juzgado de lo contencioso administrativo número 2 de Jaén, dictada en Procedimiento Ordinario núm. 490/2018, cuyo Fallo se ha transcrito anteriormente.



SEGUNDO.- El Letrado de la mercantil Loypemar SL formula recurso de apelación frente a la sentencia antedicha alegando, en síntesis, lo siguiente: - Caducidad del expediente. Errónea aplicación del art. 42.5 c) de la Ley 30/1992. El plazo de caducidad del expediente es de 9 meses, siendo el acuerdo de inicio de fecha 29-4-2016 y la resolución se notifica el 7-2-2017.

Entiende el juzgador de instancia que el plazo máximo para resolver quedó suspendido desde el momento en que el órgano instructor efectuó la petición de certificados e informes y acta a distintos órganos.

Discrepa en el sentido de que el plazo para resolver y notificar no puede entenderse suspendido: 1.- El Acuerdo de Apertura de Período Probatorio hacía referencia al art. 42.5 pero sin determinar qué supuesto de los contemplados en dicho precepto era de aplicación al expediente de referencia, ni se motivó por qué el informe era determinante.

2.- La instructora incumplió con las dos garantías formales que establece el precepto: La comunicación a los interesados de la petición y de la recepción del informe.

3.- El informe solicitado no era preceptivo ni determinante. Se trataba de la aportación de un certificado de calibración del Pie de Rey nº 043432 y la ratificación del acta e informe sobre las alegaciones de la interesada por parte del inspector actuante, siendo una prueba ordinaria y elemental.

- Error en la valoración de la prueba en lo que se refiere a la vulneración del derecho de defensa y del principio de contradicción. Denunció la no remisión o traslado por parte de la Administración de la documentación obtenida durante la fase del procedimiento. No se adjuntó a la propuesta de resolución el documento o informe emitidos durante la fase probatoria del procedimiento y que ha sido el fundamento de la resolución sancionadora. Ello produce indefensión material.

- Error en la valoración de la prueba en cuanto a la vulneración del principio de presunción de inocencia. Fue sancionado por la tenencia de productos pesqueros de talla inferior a la reglamentaria, sin que en la sentencia se fijen elementos de prueba que desvirtúen la presunción de inocencia, careciendo la sentencia de motivación, sin valorar los hechos y circunstancias expuestos por la demandante ni valorar los documentos que los apoya.

Horas después de practicarse la inspección se expresó disconformidad con la forma y con el resultado obtenido en la medición practicada solicitando medición contradictoria. Al día siguiente se personó ante el inspector pesquero actuante para adjuntar el documento de trazabilidad del producto acreditando la correcta adquisición del producto a establecimientos autorizados pasando los controles oportunos. Pone de manifiesto diversas irregularidades, en particular la interrupción de la cadena de custodia del producto - Vulneración del principio de proporcionalidad.



TERCERO.- El Letrado de la Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural se opone al recurso de apelación, suplicando se dicte sentencia desestimatoria del recurso de apelación y confirmatoria de la de instancia, que estima conforme a derecho. Alega para ello: - Defectuosa interposición de recurso de reposición. No contiene crítica a la sentencia de primera instancia, sino que reproduce las alegaciones de la demanda.

- Sentencia conforme a derecho. No existencia de caducidad al ser el plazo de 9 meses. Si bien el acuerdo de inicio se dicta el 29-4-2026, por lo que el plazo finalizaría el 19-1-2017, y la notificación se produjo el 7-2-2017, 9 días después, el recurrente propuso medios de prueba y conforme al art. 17 del RD 1398/1993 y 80 y 137 de la Ley 30/1992, aplicables al caso, acordando el instructor la apertura de un período de prueba para practicas las propuestas, disponiendo que el plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento queda suspendida en virtud del art. 45.2 de la Ley 30/1992. La prueba propuesta justificaba la suspensión del plazo para resolver.

- Sobre la vulneración del derecho a la defensa y del principio de contradicción. La Administración no está obligada a dar traslado al recurrente de toda la documentación, sino que tiene derecho al acceso de tales documentos.

- Sanción conforme a derecho y proporcionalidad. Para graduarla como grado máximo se ha tenido en cuenta la intencionalidad y la reiteración, ya que la actora ha sido denunciada en varias ocasiones.



CUARTO.- Debe ponerse de manifiesto el expediente administrativo: - El 19-04-2016 se levanta acta de inspección en Mercaubeda, siendo la presunta infracción detectada la localización de 393 kg de chirla de talla inferior a la reglamentaria. Como anexo al acta de inspección al día siguiente se presenta documento de trazabilidad.

- El 28-04-2016 se remite el acta a la Delegación Territorial y escrito de la entidad interesada solicitando medición contradictoria del producto.

- El 19-04-2016 se dicta acuerdo de inicio de procedimiento sancionador, notificado al interesado el 05-05-2016.

- El 18-05-2016 se presenta escrito de alegaciones por la entidad Loypemar SL, proponiendo diversa prueba.

- El 27-07-2016 se dicta acuerdo de apertura del período probatorio y se solicita la remisión del certificado de calibración del Pie de Rey nº de serie 043432, al margen de otras pruebas solicitadas, así como informe al Servicio de Inspección Pesquera.

- El 02-09-2016 se remite el informe, acompañándose últimos tres certificados de calibración del equipo número de serie 043432.

- El 08-11-2016 se dicta propuesta de resolución de procedimiento sancionador, formulándose alegaciones a dicha propuesta.

- El 20-01-2017 se dicta la resolución sancionadora, notificada a la entidad interesada el 07-02-2017, como se admite por ambas partes.



QUINTO. Debe abordarse, en primer lugar la alegada caducidad del expediente., por errrónea aplicación del art.

42.5 c) de la Ley 30/1992. No se cuestiona que la resolución se notificó nueve días después de finalizado el plazo, pero se discrepa en cuanto a los efectos suspensivos de la prueba acordada. Se insiste en el recurso en que se incumplieron dos garantías formales que establece el referido precepto.

Sobre esta cuestión procede traer a colación las siguientes sentencias: Sentencia de esta Sala de lo Contencioso Administrativo de 21-12-2015, dictada en el Recurso 90/2014 (ROJ: STSJ AND 13407/2015): Así, y en cuanto al efecto suspensivo del plazo de caducidad que deba derivarse de la solicitud de informes preceptivos, los apelantes tuvieron conocimiento de la petición de informe al Consejo Consultivo de Andalucía, ya que la resolución de 26/06/08 -que fue notificada a aquéllos- acordaba tanto la iniciación de la revisión de oficio como la remisión del expediente al Consejo Consultivo. Sin embargo, ello no es suficiente para que se produzca la suspensión del plazo de caducidad, tal y como se infiere del tenor literal del artículo 42.5 de la Ley 30/1992 , al dispone que ' El transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender en los siguientes casos :...'. Como puede observarse, mientras que la emisión del informe del Consejo Consultivo es preceptivo y determinante ( artículo 102.1 de la Ley 30/1992 ), la suspensión del plazo máximo para resolver es potestativa; y, por lo tanto, la solicitud de aquél no produceipso iure , la suspensión de éste; suspensión que, para producirse, exige -según una amplia jurisprudencia- ser acordada expresamente y notificada a los interesados. Así ha tenido ocasión de declararlo esta Sala en sentencias como las de 23 de mayo de 2011 , siendo tal criterio sostenido también por el Tribunal Supremo. Así, en la sentencia de 11 de septiembre de 2014 , afirma el Alto Tribunal que '... Resulta indudable la exigencia legalmente dispuesta por la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992) de proceder a acordar expresamente la suspensión de un procedimiento y su notificación a los interesados, para que pueda considerarse suspendido un procedimiento ', estableciendo como única excepción a la exigencia de notificación de la suspensión los supuestos en los que la petición del informe se realiza al inicio mismo del procedimiento, desconociéndose quiénes son los interesados. Excepción ésta que, como es obvio, no se produce en el caso que nos ocupa.

Sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, de fecha 20-12-2011, Recurso de Casación 6049/2009 (ROJ: STS 8768/2011): Limitada así la revisión de la decisión de la Sala de instancia a las alegaciones acerca de la aplicación indebida del artículo 42.5 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , debemos concluir que no es acogible el motivo articulado en el recurso de casación.

La interpretación de la Sala de instancia no infringe el artículo 42.5.c) de la Ley estatal, en la medida en que no desconoce que el transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento puede ser suspendido cuando se soliciten informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolución, ni niega que la duración de dicha suspensión sepueda extender al tiempo que medie entre la petición y la recepción del informe. Lo que la Sala sentenciadora rechaza es que opere la suspensión en el caso examinado al no haberse notificado al interesado ni la petición del informe ni la recepción de los mismos incumpliendo el artículo citado y con la consecuencia que declara, que consideramos ajustada a Derecho. El precepto legal que se dice infringido dispone que el 'transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender en los siguientes casos: [...] c) cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolución a órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses.

A tenor del precepto invocado por la recurrente y sus alegaciones así como de lo declarado por la sentencia impugnada, se llega a la conclusión de que el precepto fue correctamente aplicado en su literalidad por la Sala de instancia, al negar la eficacia interruptiva de la petición de informes, por la falta de notificación al interesado tanto de la solicitud como de la recepción de los informes, desconociendo éste la suspensión de la tramitación del expediente de revocación de su licencia de armas.

A la vista del expediente administrativo, la falta de notificación de la recepción de informes conlleva la caducidad del procedimiento y ello conduce a la estimación del recurso y a la anulación de la resolución recurrida.



SEXTO.- No apreciándose la concurrencia de circunstancias de especial relieve, no procede hacer imposición de costas en aplicación de lo dispuesto por el art. 139.2 de la LJCA.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por LOYPEMAR SL representada por el Procurador D. Juan Antonio Jaraba García, frente la sentencia núm. 517/2018, de fecha 9 de noviembre de 2018, del juzgado de lo contencioso administrativo número 2 de Jaén, dictada en Procedimiento Ordinario núm. 490/2018, que se revoca, anulando la resolución recurrida. Sin imposición costas en ninguna de las instancias.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024024419, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita..

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.