Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 3246/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 429/2019 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 3.246 /2019

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO DE APELACION Nº 429/19

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LOPEZ AGULLO

MAGISTRADOS

Dª. TERESA GOMEZ PASTOR

D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA

D. DAVID GOMEZ FERNANDEZ

Sección Funcional 1ª

___________________________________

En la ciudad de Málaga, a treinta y uno de octubre de dos mil diecinueve.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 429/19, interpuesto por la Letrada Sra. Sánchez Torreblanca, representando y asistiendo a D. Luis Angel, contra la Sentencia 236/18, de 17 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de Melilla en el seno del procedimiento abreviado 348/17; habiendo comparecido como apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (Delegación del Gobierno en Melilla), representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado, se procede a dictar la presente resolución.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. David Gómez Fernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de D. Luis Angel se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución dictada por la Dirección General de la Policía el día 13 de junio de 2017 en el expediente con número NUM000, por la que se desestimó el recurso de alzada formulado por la recurrente frente a la previamente dictada por la Delegación del Gobierno en Melilla el día 17 de febrero de 2017, mediante la cual, a su vez, se acordaba proceder a la devolución de la recurrente a su país de origen.

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 2 de Melilla dictó, en este recurso contencioso-administrativo tramitado con el número de procedimiento abreviado 348/17, Sentencia de fecha 17 de diciembre de 2018, con número 236/18, por la que desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto.

TERCERO.-Contra dicha sentencia por la parte actora se interpuso Recurso de Apelación, en el que se exponen los correspondientes motivos y que fue admitido a trámite, y del que se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose a la estimación del recurso la representación procesal de la Delegación del Gobierno en Melilla, se remitieron seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.

CUARTO.-No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, designándose ponente y señalándose seguidamente día para votación y fallo, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto frente a la resolución administrativa impugnada al entender, en síntesis, que se trata de una medida de carácter repatriativo procedente en el supuesto enjuiciado, no sancionadora, a la que no resultan de aplicación los principios y garantías de los procedimientos administrativos sancionadores.

Frente a esta sentencia se alza la recurrente solicitando el dictado de Sentencia que revoque la de instancia, y, con ella, la de la resolución administrativa combatida por la que se acuerda la devolución del recurrente. En síntesis opone que la Sentencia apelada no ha tomado en consideración que la devolución constituye una auténtica sanción que la Administración ha pretendido ejecutar sin garantías para el ciudadano extranjero, y que ha sido impuesta sin observar las más elementales reglas ni garantías propias del procedimiento administrativo sancionador (señalando específicamente los principios de legalidad, responsabilidad, presunción de inocencia, proporcionalidad y non bis in idem) .

La Abogacía del Estado se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la Sentencia atacada en base a sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-Como reiteradamente ha señalado esta Sala en múltiples resoluciones (v. gr. Sentencias de la Sección Primera de 27 de junio de 2019 -apelación 1765/18-, de la Sección Segunda de 24 de mayo de 2019 -apelación 2590/18- o de la Sección Tercera de 29 de marzo de 2019 -apelación 1817/2017-) es doctrina jurisprudencial consolidada (representada, entre otras, por las Sentencias de la Sala Tercera de de 24 de noviembre de 1.987 - RJ 1987, 7928-, 5 de diciembre de 1988 - RJ 1988, 9764-, 20 de diciembre de 1989 - RJ 1989, 9221-, 5 de julio de 1991 - RJ 1991, 6700-, 14 de abril de 1993 - RJ 1993, 2816-, 26 de octubre de 1998 o 15 de diciembre de 1998 -RJ 1998, 8446-) la que declara que el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia o auto a su favor, de modo que la falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia. En idéntica dirección apuntan las Sentencias de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2010 -recurso de casación 5951/2006- y de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2014 -recurso de casación 3504/2012-, al poner de manifiesto que aun cuando en un recurso de apelación 'pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda'.

Consecuentemente, y según se recoge en las Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 22 de junio y 8 de junio de 1999 ( dictadas en los recursos de apelación 13700/1991 y 13861/1991), los recursos de apelación 'deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por esta Sala que, entre otras muchas, afirmó en la Sentencia de 11 de marzo de 1999, recordando lo dicho en la de 4 de mayo de 1998, que: las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior art. 100 LJCA, son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que se suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril, 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998)'. En la misma dirección apunta la reflexión recogida en el fundamento de derecho segundo de la Sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1996 (recurso de apelación 10631/1991), en el que, a propósito de un recurso de apelación en el que la parte se limitaba a reproducir en segunda instancia las alegaciones que adujo en la primera para combatir el acto administrativo objeto de fiscalización judicial, se refería lo siguiente: 'En la fase de alegaciones, como en toda pretensión procesal, se requiere la exposición individualizada de los motivos que le sirvan de fundamento, a fin de que el Tribunal de Apelación pueda examinarlos y pronunciarse sobre ellos; siendo de recordar que, como ya ha manifestado esta Sala (entre otras, Sentencias de 16 de febrero y 17 de diciembre de 1991; 6 de mayo y 28 de septiembre de 1993), aunque en nuestro sistema el recurso de apelación traslada al Tribunal 'ad quem' el total conocimiento del litigio, sin embargo no está concebido como una repetición del proceso de instancia ante el Tribunal de superior categoría, sino como una revisión del mismo, doctrina que ha de llevarnos a confirmar la sentencia apelada.'

Lo cierto es que la parte apelante dedica casi en su integridad el escrito de recurso a reproducir la misma argumentación desplegada en su demanda, pareciendo pretender que en esta segunda instancia tenga lugar un nuevo enjuiciamiento de las mismas cuestiones ventiladas en la primera (obviando toda crítica a la respuesta judicial ya ofrecida en la resolución recurrida; y no, en cambio, una revisión del llevado a cabo en aquella). Esta reiteración de los argumentos expuestos en el recurso y ventilados en la instancia sin introducción de crítica autónoma alguna a la Sentencia apelada habilitaría, sin más, la desestimación del recurso.

TERCERO.-A ello ha de añadirse que la referida respuesta resulta completamente acertada, siendo compartida por la Sala en toda su extensión. De hecho, múltiples son los pronunciamientos coincidentes de la misma en lo que respecta a las cuestiones suscitadas en la demanda y el recurso de apelación. Así, y en lo que atañe a la ausencia de naturaleza de la medida de devolución, esta Sala ha expuesto reiteradamente (a.e. Sentencia de la Sección Primera de 31 de mayo de 2019 -apelación 1571/2018-, 13 de mayo de 2019 -apelación 1203/2018- y 15 de abril de 2019 -apelación 1210/2019-; de la Sección Segunda de 17 de octubre de 2018 -apelación 680/2017- y 26 de febrero de 2016 -apelación 1669/2014-; y de la Sección Tercera de 11 de octubre de 2018 -recurso de apelación 752/2017- 20 de junio de 2018 -apelación 1942/2106-, 18 de junio de 2018 -apelación 1692/2016- y 11 de abril de 2018 -apelación 1502/2016-) que, conforme a lo declarado en la Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2013 (recurso 343/2011) la devolución, en cuanto figura jurídica con contornos propios, difiere tanto de la expulsión de los extranjeros como del rechazo o denegación de entrada en nuestro país ( artículo 26 de la Ley 4/2000) y se enmarca en el más amplio concepto de 'retorno' de los extranjeros en situación irregular que emplea la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre de 2008, del Parlamento Europeo y el Consejo, relativa a las normas y procedimientos en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, respondiendo las medidas u órdenes de 'devolución' de extranjeros previstas en las dos hipótesis del artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000 a dos realidades diferenciadas, con perfiles propios cada una:

a) Cuando se ordena la 'devolución' del extranjero que fue expulsado y ha vuelto a nuestro país contraviniendo la prohibición, para él vigente, de entrar en España, dicha 'devolución' no es sino un acto de ejecución material de aquella prohibición y carece de sustantividad sancionadora autónoma.

b) Las órdenes de devolución contra los extranjeros 'que pretendan entrar ilegalmente en el país' se aproximan más, sin embargo, a las medidas administrativas de rechazo o denegación de entrada que adoptan -pueden adoptar- los funcionarios encargados del control en los puestos fronterizos.

Pues bien, este segundo género de órdenes de 'devolución' no tienen carácter sancionador. Y ello porque, según se expone en la Sentencia previamente citada 'en sí mismas consideradas no son sino medidas impeditivas de la entrada ilegal en España frente a quienes 'pretendan' eludir la preceptiva entrada por los puestos de control fronterizos. Si quienes optan por la 'entrada legal' a través de dichos puestos pueden verse rechazados, sin que ello constituya una sanción administrativa, ese mismo rechazo o denegación de entrada -ahora convertido en 'devolución'- puede aplicarse a quienes sean aprehendidos, en la misma frontera o en sus inmediaciones, cuando intentan burlar el control reglamentario. No existe, a nuestro juicio, diferencia sustancial entre un supuesto y otro desde la perspectiva de su naturaleza jurídica aun cuando en la Ley 4/2000 ambos tengan un régimen diferenciado: se trata de actuaciones administrativas enmarcadas en la lógica propia de un sistema de control de entrada de los extranjeros en España, no en la del ejercicio del ius puniendi del Estado. De hecho, la asimilación de ambas figuras subyace también en el artículo 2 de la Directiva 2008/115/CE, a tenor del cual se permite a los Estados miembros no aplicarla 'a los nacionales de terceros países a los que se deniegue la entrada con arreglo al artículo 13 del Código de fronteras Schengen, o que sean detenidos o interceptados por las autoridades competentes con ocasión del cruce irregular de las fronteras exteriores terrestres, marítimas o aéreas de un Estado miembro. El carácter no sancionador de las órdenes de devolución, en sí mismas consideradas, ha sido expresamente reconocido en la STC 17/2013, de 31 de enero, dictada en recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra diversos preceptos de la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000'. Consecuentemente, y dada la ausencia de naturaleza sancionadora de la devolución acordada, no resultan de aplicación a la misma los principios propios del derecho administrativo sancionador (como los que la parte reputa infringidos).

Todo lo razonado conduce a la desestimación del recurso de apelación planteado y a la confirmación de la Sentencia recurrida, al compartirse por la Sala la totalidad de los acertados argumentos contenidos en la misma.

CUARTO.-La confirmación de la resolución recurrida, trae aparejada la imposición de costas al apelante por imperativo del artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, hasta el límite de 200 euros que se fija en ejercicio de la facultad prevista en el art. 139.3 de LJCA.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Luis Angel confirmando la sentencia recurrida de fecha 17 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Melilla en el procedimiento abreviado 348/2017, con expresa imposición de costas a la parte apelante, hasta el límite de 200 euros.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Contra esa sentencia cabe recurso de casación a preparar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde su notificación en los términos previstos en el artículo 89.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Firme que sea remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-