Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 325/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 725/2015 de 10 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
APELACIÓN NÚMERO Nº 725/2015
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente:
DON JULIAN MANUEL MORENO RETAMINO
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON ROBERTO IRIARTE MIGUEL
DON PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN
En la ciudad de Sevilla, a diez de marzo de dos mil dieciséis.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto la apelación referida en el encabezamiento interpuesta por el
SINDICATO DE ENFERMERÍA SATSE, representado y asistido por la Letrada Dª. María de los Ángeles
Mosquera Ferreiro, contra la sentencia de fecha 16 de junio de 2.015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo Número 5 de Sevilla en el Procedimiento Abreviado nº 300/2013; habiéndose formalizado
oposición al mismo por el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, representado y asistido del Letrado de la
Administración Sanitaria Dº. Manuel Pérez Piñas.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Número Cinco de Sevilla se dictó la sentencia indicada en el encabezamiento de la presente y cuya parte dispositiva literalmente expresa: 'Que DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por SINDICATO DE ENFERMERIA SATSE contra la Resolución referida en el Fundamento Jurídico Primero de esta Sentencia, confirmando la misma por ser conforme a derecho. Con condena en costas a la actora con el límite fijado' .



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por el SINDICATO DE ENFERMERÍA SATSE, y tramitado el mismo de acuerdo con lo establecido en la Ley, se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.



TERCERO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del asunto el día 22 de febrero de 2016, fecha en que han tenido lugar, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Dº. ROBERTO IRIARTE MIGUEL.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima el recurso de apelación interpuesto por el SINDICATO DE ENFERMERÍA SATSE frente a la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición que interpuso contra la Resolución de fecha 28 de diciembre de 2012 del Director General de Profesionales del SERVICIO ANDALUZ DE SALUD (P.D. Resolución de 18/01/07, BOJA de 01/02/07), la Directora Gerente del Área Hospitalaria de Valme, por la que se desestima la impugnación deducida por dicho Sindicato contra la actuación administrativa de la Gerencia del Área Hospitalaria de Valme, consistente en ofertar a principios del mes de octubre de 2012, con carácter general, nombramientos a tiempo parcial del 75% de la jornada, en las categorías profesionales de Enfermeros, Matronas y Fisioterapeutas para cubrir plazas o puestos de personal con nombramiento a tiempo completo.

Frente a las afirmaciones de la parte actora que la actuación administrativa impugnada vulnera principios y derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución, como el de interdicción de la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos ( art. 9 CE ) y de igualdad ante la Ley ( art 14 CE ), por envolver fraude de ley el encadenamiento de sucesivos contratos temporales y existir trato discriminatorio respecto del personal fijo e interino al 100%, a los que sustituyen los nombrados temporalmente al 75%, la juzgadora a quo recuerda que: .- Los arts. 9 y 60 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud (LEMPESS), autorizan por razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, que los servicios de Salud puedan nombrar personal estatutario temporal.

.- El informe de la Sra. Gerente del Área de Gestión Sanitaria Sur de Sevilla - folio 167 expte. - refiere que la cobertura de los puestos vacantes por ausencias justificadas de personal estatutario fijo e interino desde el 01/10/12 hasta el 31/12/13 no se ha hecho de forma personalizada sino por diferentes personas con nombramientos de personal estatutario fijo, o eventual al 70 o 75% de la jornada ordinaria, en aquellos casos en que así lo han requerido las necesidades asistenciales .



SEGUNDO.- Disconforme con el anterior pronunciamiento SATSE denuncia: .- Infracción por errónea interpretación que efectúa la sentencia apelada del art. 9 en relación con el art. 60, ambos de la LEMPESS.

El SAS, sin que exista necesidad, urgencia o desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, que justifiquen conforme a Ley acudir a la contratación temporal, ha implantado este sistema para atender y sostener las necesidades ordinarias y permanentes del hospital, usándolo masivamente a lo largo del tiempo, como así da a entender el citado informe de la Gerente del Área de Gestión Sanitaria Sur cuando alude a la cobertura de puestos vacantes (vacaciones, IT, permisos sin sueldo, PIT, excedencias, etc.) por diferentes personas con nombramiento de personal...eventual al 70 o 75% , lo que excede del ámbito de la potestad auto organizativa de la Administración, vulnerando el principio de legalidad.

El personal afectado por los contratos al 75% ocupa los mismos espacios de trabajo y realiza idénticas funciones que los titulares al 100% o interinos al 100%, a quienes sustituye en claro fraude de ley. Se nombra al mismo profesional una y otra vez a tiempo parcial para atender actividades permanentes del hospital, lo que también atenta contra el principio de seguridad jurídica que proclama el art. 9.1 CE .

En el expediente administrativo no consta ni se identifican las causas de la contratación a tiempo parcial, ni la distribución de la jornada, ni el número de horas de trabajo. No hay identidad entre la causa de contratación a tiempo parcial y las actividades desempeñadas tras el nombramiento.

No hay memoria alguna en la que se mencionen o motiven las razones de eficiencia y uso óptimo de los recursos que conlleva acudir a los contratos a tiempo parcial en lugar de a tiempo completo. Tampoco se contemplan previsiones de necesidades asistenciales presentes o futuras, del personal, evolución de la demanda de prestaciones o su cobertura. El expediente administrativo se limita a mencionar razones genéricas, sin plasmar ninguna justificación concreta y determinada.

.- La sentencia de la instancia incurre en incongruencia omisiva, lesionando el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE , por omitir todo pronunciamiento acerca de la vulneración alegada del principio de confianza legítima, art. 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LRJAPPAC), en relación con el personal contratado al 75% a través de la Bolsa Única de Selección Temporal del SAS, que regula la Resolución de 21 de junio de 2010, de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del Servicio Andaluz de Salud, por la que se dispone la aprobación y publicación del texto refundido y actualizaciones del Pacto de la Mesa Sectorial de Sanidad, suscrito entre la Administración Sanitaria de Andalucía - SAS y las organizaciones sindicales - SATSE, CC.OO., UGT, CSI-CSIF, SMA Y USAE -, el 18 de mayo de 2010, sobre sistema de selección de personal estatutario temporal para puestos básicos en el Servicio Andaluz de Salud, cuyo apartado IV. SELECCIÓN MEDIANTE BASE DE DATOS/BOLSA DE EMPLEO , punto 2, contempla: Vinculaciones temporales de corta duración: Incluye los siguientes supuestos: a) Los nombramientos de sustitución definidos en el artículo 9.4 de la Ley 55/2003 , no incluidos en el punto anterior IV.2.1 de este Pacto (Incapacidades Temporales, Maternidad, Vacaciones, Permisos y Licencias, Promoción interna temporal del titular de duración inferior a cuatro meses).

b) Los nombramientos eventuales del artículo 9.3 de la Ley 55/2003 .

c) Cualquier modalidad de vinculación temporal a tiempo parcial , según lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley 55/2003 . Los aspirantes podrán elegir en este tipo de vinculaciones de corta duración la opción 'a tiempo parcial' .

En opinión del sindicato apelante, el SAS ha instaurado unilateralmente con carácter general los nombramientos a tiempo parcial desoyendo lo dispuesto en la Bolsa Única de Selección Temporal, que faculta a los aspirantes para elegir en las vinculaciones temporales de corta duración la opción 'a tiempo parcial' . Se conculca el principio de confianza legítima al modificarse normas de carácter general al margen de la legalidad y eliminar súbitamente las expectativas creadas que favorecen al administrado.

.- Infracción por inaplicación del art. 52.2 LRJAPPAC. La actividad administrativa impugnada conculca el art. 9 LEMPESS en relación con el apartado IV.2 de la Bolsa Única de Selección Temporal, quebrantando la inderogabilidad singular de los reglamentos, que garantiza el art. 52.2 de la Ley 30/92 , al prohibir que las resoluciones administrativas de carácter particular vulneren lo establecido en una disposición de carácter general, aunque aquellas tengan igual o superior rango a éstas.



TERCERO.- El sindicato apelante pretende dejar sin efecto un número indeterminado de nombramientos a tiempo parcial del 75% de la jornada completa, concertados a partir del mes de octubre del año 2012. A su entender, tales contrataciones temporales responden a una práctica irregular o viciada, habiendo valorado erróneamente la sentencia de la instancia el informe de la Sra. Gerente del Área de Gestión Sanitaria Sur de Sevilla.

la jurisprudencia ha defendido como uno de los pilares básicos en materia probatoria el de la plena soberanía del juzgador para determinar los hechos y ello como inexorable consecuencia del principio de inmediación, de manera que salvo que esa valoración resulte ilógica, contraria a las máximas de la experiencia, o a las reglas de la sana crítica, ha de prevalecer tal apreciación sobre la valoración que de la misma realizan ambas partes, o una sola de ellas.

Abundando en lo que acaba de decirse, la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia con sede en Sevilla de fecha 14 de junio de 2012 refería que '...Las alegaciones de la apelación obligan a enjuiciar en esta segunda instancia si la valoración de la prueba realizada en la sentencia apelada ha sido rigurosa, ponderada, correcta, lógica y por ende justa. Por tanto, el enjuiciamiento que debe hacerse en esta segunda instancia ha de recaer sobre el juicio de valor de la Juez a quo, en cuanto a las pruebas practicadas, pero ha de tenerse en cuenta que en esta segunda instancia, se carece del principio de inmediación que presidió la realización de las pruebas y con arreglo al cual se valoraron. Lo anterior supone que para que prospere en la segunda instancia una valoración distinta de la realizada por el Juez a quo, ésta ultima debe adolecer de errores graves e irracionales . No es otro el sentido de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que manda respetar la valoración realizada por el juez «a quo» máxime dada la inmediación en su práctica, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculque principios generales del derecho (entre muchas, SSTS de 22 de septiembre , 6 de octubre , 19 de noviembre de 1999 EDJ1999/40818 , 22 de enero o 5 de febrero de 2000 ), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte ( SSTS de 30 de enero , 27 de marzo , 17 de mayo , 19 de junio y 18 de octubre de 1999 , 22 de enero y 5 de mayo de 2000 , etc.)...'.

Pues bien, en correspondencia a lo que acaba de exponerse debe prevalecer la valoración probatoria de la juzgadora a quo, visto el certificado de la Sra. Gerente del Área de Gestión Sanitaria Sur, expresivo de que: .- La causa de los contratos al 75% suscritos desde el 01/10/2012 hasta el 31/12/2013 coincide con lo previsto en el art. 9 LEMPESS, sin que se contemplen sustitución del personal fijo .

Art. 9 LEMPESS: (Personal estatutario temporal): 1. Por razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, los servicios de salud podrán nombrar personal estatutario temporal.

Los nombramientos de personal estatutario temporal podrán ser de interinidad, de carácter eventual o de sustitución.

2. El nombramiento de carácter interino se expedirá para el desempeño de una plaza vacante de los centros o servicios de salud, cuando sea necesario atender las correspondientes funciones.

Se acordará el cese del personal estatutario interino cuando se incorpore personal fijo, por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido, a la plaza que desempeñe, así como cuando dicha plaza resulte amortizada.

3. El nombramiento de carácter eventual se expedirá en los siguientes supuestos: a) Cuando se trate de la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria.

b) Cuando sea necesario para garantizar el funcionamiento permanente y continuado de los centros sanitarios.

c) Para la prestación de servicios complementarios de una reducción de jornada ordinaria.

Se acordará el cese del personal estatutario eventual cuando se produzca la causa o venza el plazo que expresamente se determine en su nombramiento, así como cuando se supriman las funciones que en su día lo motivaron.

Si se realizaran más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años, procederá el estudio de las causas que lo motivaron, para valorar, en su caso, si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro.

4. El nombramiento de sustitución se expedirá cuando resulte necesario atender las funciones de personal fijo o temporal, durante los períodos de vacaciones, permisos y demás ausencias de carácter temporal que comporten la reserva de la plaza.

Se acordará el cese del personal estatutario sustituto cuando se reincorpore la persona a la que sustituya, así como cuando ésta pierda su derecho a la reincorporación a la misma plaza o función.

5. Al personal estatutario temporal le será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general del personal estatutario fijo' .

.- La cobertura de los puestos vacantes por ausencias justificadas de personal estatutario fijo o interino desde el 01/10/2012 hasta el 31/12/2013 efectuada por personal eventual al 70 o 75% se produjo en aquellos casos que así lo requirieron las necesidades asistenciales , motivo este que expresamente contempla el art.

60 LEMPESS: '(Jornada de trabajo a tiempo parcial): 1. Los nombramientos de personal estatutario, fijo o temporal, podrán expedirse para la prestación de servicios en jornada completa o para la prestación a dedicación parcial, en el porcentaje, días y horario que, en cada caso y atendiendo a las circunstancias organizativas, funcionales y asistenciales, se determine.

2. Las comunidades autónomas, en el ámbito de sus competencias, determinarán la limitación máxima de la jornada a tiempo parcial respecto a la jornada completa, con el límite máximo del 75 por ciento de la jornada ordinaria, en cómputo anual, o del que proporcionalmente corresponda si se trata de nombramiento temporal de menor duración.

3. Cuando se trate de nombramientos de dedicación parcial, se indicará expresamente tal circunstancia en las correspondientes convocatorias de acceso o de movilidad voluntaria y en los procedimientos de selección de personal temporal.

4. Resultarán aplicables al personal estatutario los supuestos de reducciones de jornada establecidas para los funcionarios públicos en las normas aplicables en la correspondiente comunidad autónoma, para la conciliación de la vida familiar y laboral' .



CUARTO.- Tampoco advertimos que la sentencia de la instancia infrinja norma alguna, siendo la contratación a tiempo parcial un instrumento jurídico al que da carta de naturaleza la propia ley sectorial, que atiende exclusivamente a las circunstancias organizativas, funcionales y asistenciales (art. 60 LEMPESS).

Su empleo es pues lícita manifestación de la potestad de auto organización de la Administración Sanitaria en el ámbito de la denominada Programación funcional del centro , que viene a definirse por el art.

46.2.j) LEMPESS como '...las instrucciones que, en uso de su capacidad de organización y de dirección del trabajo, se establezcan por la gerencia o la dirección del centro sanitario en orden a articular, coordinadamente y en todo momento, la actividad de los distintos servicios y del personal de cada uno de ellos para el adecuado cumplimiento de las funciones sanitario-asistenciales'.

Y debiendo la programación funcional del centro atemperarse, lógicamente, a las disposiciones legales y pactos vigentes, cabe destacar especialmente por su directa incidencia en la presente causa, el cumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria que impuso el Decreto Ley 1/2012, de 19 de junio, de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico- financiero de la Junta de Andalucía, que asimismo amplió la jornada semanal, en cómputo mensual, de los empleados públicos del sector sanitario, todo lo cuál obligó al SAS a optar por determinada forma de cobertura de sus necesidades de personal. Bajo esta óptica, la motivación ofrecida por la resolución impugnada, que parte de la situación coyuntural de crisis económica existente, en modo alguno podemos tacharla de inmotivada, arbitraria, abusiva o en fraude de ley.



QUINTO.- La contratación a tiempo parcial, por lo que acabamos de decir, no afecta al ámbito de la selección del personal.

Tampoco se vulnera el principio de confianza legítima ya que la mera inscripción en la Bolsa Única de Selección Temporal del SAS en absoluto otorga ni puede atribuir a los aspirantes derecho consolidado alguno a un determinado tipo de contrato o a que el ofertado deba ser, necesariamente, a jornada completa.

Finalmente, la Resolución de 21/06/2010 del SERVICIO ANDALUZ DE SALUD que regula la Bolsa Temporal no reviste carácter reglamentario pues dicho ente público carece de potestad reglamentaria, y de aquí que mal quepa predicar que sus instrucciones infrinjan el principio de inderogabilidad singular del art.

52.2 LRJAPPAC.

Por lo expuesto, el recurso de apelación debe desestimarse.



SEXTO.- Al desestimarse la apelación, se condena en costas a la parte apelante que ha visto rechazado su recurso, con el límite máximo de 300,00 €, teniendo en cuenta la naturaleza y complejidad del asunto ( art.

139.2 LJCA ). En dicho límite no se incluye la tasa judicial si fue abonada y que forma parte de las costas .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y obligada aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el SINDICATO DE ENFERMERÍA SATSE, representado y asistido por la Letrada Dª. María de los Ángeles Mosquera Ferreiro, contra la sentencia de fecha 16 de junio de 2.015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Número 5 de Sevilla en el Procedimiento Abreviado nº 300/2013, que confirmamos íntegramente. Se imponen las costas de la apelación a la parte apelante con un límite máximo de TRESCIENTOS EUROS (300,00 €).

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, haciéndoles saber que no cabe recurso contra ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese la presente resolución en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.