Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 3252/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 636/2018 de 23 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rollo de apelación nº 636/2018

SENTENCIA Nº 3252/2020

Ilmos. Sres.:

Presidente

DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS

Magistrados

DOÑA ELSA PUIG MUÑOZ

DOÑA ROSA MARIA MUÑOZ RODÓN

En la Ciudad de Barcelona, a 23 de julio de 2020.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA)ha pronunciado la siguiente Sentencia en el recurso de apelación nº 636/2018, interpuesto por Federico, quien no ha comparecido en legal forma en esta alzada, contra la sentencia nº 58/2018, dictada el 16 de marzo por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Barcelona, en el procedimiento abreviado nº 254/2017, siendo parte apelada la Subdelegación del Gobierno, representada y asistida por el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Elsa Puig Muñoz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento abreviado nº 254/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Barcelona, se dictó sentencia por la que se desestimó el recurso interpuesto por la actora.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte actora, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la contraparte para que formalizase su oposición en el plazo legal.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada ni la celebración de vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.

CUARTO.-La sustanciación de este recurso se ha visto afectada por la situación de estado de alarma decretado por el Real Decreto Ley 463/2020 y sus prórrogas, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Controversia que se plantea

Como es de ver en las actuaciones, el 1/9/2016 actor solicitó la tarjeta permanente como familiar de ciudadano de la Unión Europea (en adelante UE), que le fue denegada por la Administración en la Resolución de 10/01/2017, cuando ya se había producido la estimación de la solicitud por silencio positivo, y que la Administración resolvió mediante resolución estereotipada.

En esta segunda instancia se afirma que no compareció a la entrevista por imposibilidad material de contactar con el organismo oficial; que el silencio era positivo, y que tiene derecho a que se le conceda la tarjeta solicitada, al haber residido en España cinco años

SEGUNDO.-El sentido del silencio en las solicitudes de tarjeta permanente de familiar de ciudadano de la Unión

La cuestión que se plantea en este procedimiento ha sido resuelta por esta misma Sala y Sección en anteriores pronunciamientos, así, en las sentencias que se citan en el recurso de apelación (que se califican en el escrito de oposición como 'jurisprudencia trasnochada y caduca'), sino también en las sentencias nº 427/2019, de 31 de mayo, recurso 503/2017; nº 934/2018, de 19 de diciembre, recurso nº 292/2017; nº 581/2018, de 5 de julio, recurso nº 789/2016 y nº 397/2017, de 19 de mayo, recurso 556/2016, y en todas ellas, o tras muchas anteriores, se ha mantenido que hay que estar una supletoriedad de la Ley orgánica 4/2000 para los aspectos no contemplados en el Real Decreto 240/07 en los que aquella norma sea más favorable que la normativa europea, siempre que no exista contradicción con la misma, y que en cuanto al procedimiento, la disposición adicional segunda del mismo Real Decreto 240/07 establece la supletoriedad en bloque de la Ley orgánica 4/2000 y de su reglamento de aplicación. También la de la legislación básica sobre procedimiento, incluida su normativa de desarrollo. En ambos casos, siempre que la norma española no se oponga al derecho europeo.

Pues bien, de acuerdo con la sistematización a la que responden las Leyes 39/15, de procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas, y 40/15, de régimen jurídico del sector público, el régimen de silencio administrativo debe ser calificado como una institución de procedimiento administrativo, puesto que se encuentra encuadrado en la primera Ley. De ello se infiere que resulta aplicable al caso el régimen de fuentes normativas establecidas en el Real Decreto 240/07 para el régimen jurídico sustantivo, de forma que la Ley orgánica 4/2000 opera supletoriamente en el aspecto que nos ocupa. Por consiguiente, resulta aplicable al caso el régimen de silencio administrativo negativo introducido por la disposición adicional primera de dicha norma.

Pero, además, recientemente el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el régimen del silencio en las solicitudes de tarjeta de residencia de familiar de la Unión. Así, en la STS 872/2019, dictada en el recurso de casación 1307/2018, se dijo:

'TERCERO.- Para responder a la cuestión planteada en el auto de admisión es obligado tener en cuenta que el artículo 8 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, prevé en su apartado 4 que 'La expedición de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión deberá realizarse en el plazo de los tres meses siguientes a la presentación de la solicitud' y en su disposición adicional segunda que 'En lo no previsto en materia de procedimientos en el presente real decreto , se estará a lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su Reglamento, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, y en su normativa de desarrollo, con carácter supletorio y en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y el derecho derivado de los mismos'.

Puede observarse con la lectura de la indicada disposición adicional segunda que a efectos procedimentales se establece en ella un orden respecto a la normativa aplicable, al prevenir que en primer lugar ha de estarse a la normativa del propio Real Decreto; en su defecto, y en segundo lugar, a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y a su reglamento; y, en tercer lugar, a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Pues bien, siendo de aplicación a las solicitudes de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea el citado artículo 8 del reseñado Real Decreto 240/2007 , en el que ni en dicho precepto ni en otro de su articulado se regulan los efectos de no dictarse resolución en el plazo de los tres meses siguientes a la formulación de la solicitud, la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión no puede ser otra, en aplicación de la disposición adicional primera, apartado 1, de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que el régimen aplicable al silencio administrativo en los expedientes de solicitud de residencia temporal de familiar de ciudadano europeo, es el previsto en el apartado 1 de la indicada disposición adicional en el que se previene que 'El plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de autorizaciones que formulen los interesados a tenor de lo previsto en esta Ley será de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas; ello, sin perjuicio del plazo máximo de 15 días naturales establecido por la normativa comunitaria en relación con procedimientos de solicitud de visado de tránsito o estancia (así como de las excepciones previstas en la misma para su posible ampliación). Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas'. Esto es, que trascurridos los tres meses de la solicitud sin notificar de la resolución el silencio opera de forma negativa, pudiendo el interesado recurrir.

Y es que el régimen general que sobre el silencio positivo establece el artículo 43.1 de la Ley 30/92 al prevenir que: 'En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario', cede ante el régimen especial.

CUARTO.- Consecuentes con la doctrina expuesta en el precedente y resolviendo la litis, significar que carece de toda razón el recurrente, es más, ni siquiera la exterioriza, cuando sostiene que la disposición adicional primera de la Ley 4/2000 no se refiere a las solicitudes de expedición de tarjetas, ya sean iniciales o de renovación, pretendiendo distinguir, según se infiere de su argumentario, entre la solicitud de expedición de tarjetas y la autorización que tal soporte instrumental supone, y cuando invoca que la Ley Orgánica 4/2000 solo se aplica al reagrupamiento de familiares de terceros países por ciudadanos comunitarios en aquellos aspectos que le pudieran ser favorables.'

(el subrayado no es del original)

Es cierto que en esa sentencia se analiza un supuesto de tarjeta temporal como familiar de ciudadano de la UE y en el caso que nos ocupa se solicitó una tarjeta permanente, pero el Tribunal Supremo destaca que en ningún otro precepto -tampoco en el artículo 10 del RD 240/2007, que regula el derecho a residir con carácter permanente-, se establece el régimen del silencio, de ahí que en todos los casos -incluidas las solicitudes de tarjetas permanentes- debe acudirse a la disposición adicional primera, apartado 1, de la Ley Orgánica 4/2000, esto es, el régimen del silencio es negativo.

Esa sentencia y las anteriormente citadas sirvieron como base para resolver el recurso de apelación 568/2018 en este mismo sentido, esto es, el de mantener que en caso de falta de resolución y notificación en plazo de las solicitudes de tarjeta permanente de familiar de la UE el silencio es negativo.

TERCERO.-Regulación de la renovación de las autorizaciones de familiar de UE

El art. 10 del RD 240/2007 dispone que son titulares del derecho a residir con carácter permanente los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y los miembros de la familia que no sean nacionales de uno de dichos Estados, que hayan residido legalmente en España durante un período continuado de cinco años.

Esto es, no es suficiente la residencia continuada previa de cinco años, sino también el mantenimiento del vínculo, con las excepciones que la propia norma establece.

En el caso que nos ocupa, el actor en la solicitud presentada el 01/09/2016 hizo constar a Lázaro como el ciudadano español que daba derecho a la tarjeta, y acompañó copia de su DNI (folio 4), y del certificado de matrimonio (folio 7).

La Administración comprobó que el domicilio de Lázaro no coincidía con el del actor.

También comprobó que al recurrente le constaban tres antecedentes policiales, uno de ellos por falsificación de documentos, y que esa detención se enmarcó dentro de una operación de UCRIF en la que se detuvo a un grupo criminal que organizaba matrimonios y parejas de conveniencia para la obtención fraudulenta de permisos de residencia, entre los detenidos, además del actor, estaba Lázaro (el supuesto marido del actor), que también tenía numerosos antecedentes policiales, y que por esos hechos se incoaron diligencias previas 3467/2013 por el Juzgado de Instrucción 17 de Barcelona.

A la vista de esa información, la Oficina de Extranjería citó al actor para que compareciera con su supuesto marido para comprobar la veracidad de la relación.

Obra en los folios 18 y 19 el informe policial que relata que se llamó al actor el día 30/12/2016 al teléfono que hizo constar en la solicitud, y atendió el propio actor, y, preguntado por si se encontraba su pareja, contestó: ' Consuelo'. En la misma llamada se le citó para comparecer el día 02/01/2017, y que acudió solo, manifestando que no sabe nada de su pareja (se refería a Lázaro) desde hace año y medio.

Los datos anteriores permiten sostener que no puede otorgarse la tarjeta permanente como familiar de la UE, habida cuenta de que todos los elementos expuestos apuntan a que el matrimonio entre el actor y Lázaro era de conveniencia.

CUARTO.-Costas

Procede imponer las costas procesales a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, si bien con el límite de la cantidad de 500 euros.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1º.- Desestimarel recurso de apelación nº 636/2018, interpuesto por Federico contra la sentencia nº 58/2018, dictada el 16 de marzo por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Barcelona, en el procedimiento abreviado nº 254/2017, que se confirma íntegramente.

2º.-Imponer a la parte apelante el pago de las costas causadas, con el límite de la cantidad de 500 euros.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3º, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 86.1 LJCA.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado e Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.