Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 3254/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 646/2018 de 23 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rollo de apelación nº 646/2018

SENTENCIA Nº 3254/2020

Ilmos. Sres.:

Presidente

DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS

Magistrados

DOÑA ELSA PUIG MUÑOZ

DOÑA ROSA MARIA MUÑOZ RODÓN

En la Ciudad de Barcelona, a 23 de julio de 2020.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA)ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación nº 646/2018, interpuesto por Jesús Ángel, representado por la Procuradora Dña. Silvia Alejandre Diaz, y dirigido por el Letrado D. Salvador J. Grau Filiberto, contra la sentencia nº 178/2017 dictada el 18 de octubre por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 16 de Barcelona, en el procedimiento abreviado nº 433/2013, siendo parte apelada la Subdelegación del Gobierno, representada y asistida por el Abogado del Estado .

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Elsa Puig Muñoz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento abreviado nº 433/2013, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 16 de Barcelona, se dictó sentencia por la que se desestimó el recurso interpuesto.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte actora, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la contraparte para que formalizase su oposición en el plazo legal.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada ni la celebración de vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.

CUARTO.-En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Como es de ver en las actuaciones, se recurrió en la instancia la Resolución de fecha 02/09/2013, dictada conjuntamente por el Director de los Servicios Territoriales en Barcelona del Departament de Treball, Afers Socials i Famílies y por el Subdelegado del Gobierno en Barcelona, por la que se denegó la solicitud de modificación de la situación de residencia por circunstancias excepcionales a la situación de residencia temporal y trabajo inicial por cuenta ajena presentada por el actor, así como contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesta contra la anterior.

La sentencia de instancia desestimó el recurso al entender que la denegación estaba convenientemente motivada y que no se había producido la estimación de la solicitud por silencio positivo.

SEGUNDO.-Para resolver este recurso hay que tener en cuenta que, de acuerdo con el Real Decreto 1463/2009, de traspaso de funciones y servicios en materia de inmigración, el traspaso a la Generalitat se circunscribe a las autorizaciones de trabajo iniciales, y no a las demás, de ahí que el acto recurrido no resuelve una petición de renovación de una autorización anterior, sino una solicitud de autorización inicial.

De otra parte, el artículo 69.1.e) del Real Decreto 557/2011 por el que se aprobó el Reglamento de la LEx (en adelante REx) prevé la posibilidad de que se deniegue cualquier autorización inicial -como es la que solicitó el actor, como se ha dicho- por la existencia de un informe policial desfavorable.

Y es que debe partirse de que la LEx no establece limitación alguna en cuanto a los datos que deben ser valorados, por lo que no puede rechazarse, en principio, que la Administración pueda denegar la solicitud sustentada en la existencia de antecedentes policiales.

De ello se concluye que se puede denegar la renovación de una autorización aunque no consten antecedentes penales.

Así, es doctrina reiterada de esta Sección -Sentencia, entre otras, de 22 de diciembre de 2008- que la constancia en el expediente administrativo de autorización de residencia y trabajo de antecedentes policiales constituye un motivo que explicita suficientemente las razones en que puede apoyarse un informe gubernativo desfavorable, sin que ello implique vulneración del principio de presunción de inocencia ni incongruencia, pues el presente recurso no tiene su origen en un expediente sancionador, sino en autorización administrativa.

Y, en la Sentencia 44/2019, dictada en el recurso: 623/2016, se decía que 'si no hubieran concluido las actuaciones penales, hemos considerado también que, si bien es cierto que el proceso penal y en general la actividad punitiva se rige por el principio de presunción de inocencia, no es menos cierto que no estamos en este caso ante un procedimiento sancionador sino ante una solicitud de autorización administrativa de residencia. Así, si el ordenamiento admite un informe gubernativo como causa de denegación, debe admitirse que dicho informe quede aceptablemente fundamentado por una imputación lo suficientemente verosímil como para merecer el mantenimiento de unas diligencias penales'.

Así lo ha entendido también esta misma Sección en la Sentencia 58/2019, dictada en el recurso 325/2017, entre otras:

'CUARTO - En el presente supuesto, los hechos relacionados en el FJ 2º precedente, a saber, las numerosas detenciones policiales y las aún más numerosas denuncias, por hechos todos ellos de naturaleza violenta, de las que derivaron actuaciones judiciales -con los datos en presencia, sin que se tradujeran en antecedentes penales, por haberse enjuiciado algunas de ellas como faltas-, tratándose, como señala la Sentencia apelada (FJ 3º), de un 'comportamiento reiterado' del actor, justifican la valoración obstativa, realizada por la Administración demandada competente, a la concesión de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales, solicitada por aquél, fundada en el informe gubernativo desfavorable obrante en el expediente administrativo y en las previsiones del art. 69.1 e) RLOEX.'

TERCERO.-Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa resulta que, tras presentarse la solicitud, la Administración recabó de oficio el informe policial, comprobándose que en ese momento le contaban hasta cuatro detenciones (folio 19 del expediente administrativo, en adelante e.a.):

El 24/12/2011, por un delito de robo con fuerza en las cosas

El 02/09/2012, por resistencia y desobediencia, hurto y daños

El 03/09/2012, por robo o hurto de vehículo

El 18/09/2012, por atentado contra la autoridad

Se trata de cuatro detenciones por delitos graves que se practican en un breve lapso de tiempo.

Tras serle concedido trámite de audiencia presentó escrito de alegaciones (folios 22 y siguientes del e.a.) al que adjuntó un certificado de archivo de unas diligencias previas con nº 1265/2010, que no podían corresponden a ninguno de los antecedentes policiales antes referidos.

La Administración denegó la solicitud por Resolución de 06/02/2013, contra la que el interesado presentó recurso de reposición, que no consta que se resolviera expresamente.

En la demanda presentada se alegaba que la denegación no estaba convenientemente motivada y que se había producido la estimación por silencio positivo, alegaciones que se desestiman en la sentencia de instancia.

Y en el recurso de apelación se vuelve a formular las mismas alegaciones. Sin embargo, como acertadamente se recoge en la sentencia de instancia, la motivación de la resolución denegatoria era suficiente, como lo demuestra el contenido del recurso de reposición y de la demanda presentada por el interesado.

Por último, en cuanto al sentido del silencio, esta misma Sala y Sección tiene declarado que, a tenor del artículo 202.2 del Reglamento de la Ley de Extranjería, cuando el extranjero autorizado a residir por circunstancias excepcionales estuviera habilitado para trabajar, presentará por sí mismo la solicitud de autorización de residencia y trabajo, que será concedida si cumple los requisitos previstos por el artículo 71. Sin perjuicio de ello, y de su vigencia, que será de dos años, la autorización de residencia temporal y trabajo concedida en base a este precepto tendrá la consideración de inicial.

Precisamente por tratarse de una autorización de trabajo inicial es por lo que la Generalitat de Catalunya tiene atribuida competencia para resolver, como ya se ha visto, en aplicación del Real Decreto 1463/2009, que atribuye a la Generalitat competencia para la tramitación y resolución de las autorizaciones iniciales de trabajo por cuenta propia o ajena, y en concreto, según el número 20 del anexo, la competencia para resolver sobre 'Modificaciones de la situación de residencia por circunstancias excepcionales a la situación de residencia y trabajo por cuenta propia o ajena'.

Al no tratarse de una renovación, sino de una autorización inicial, no es aplicable el régimen del silencio administrativo positivo establecido en la disposición adicional primera punto segundo de la LO 4/2000, sino el del silencio negativo previsto en el punto primero.

Como indica la Sentencia de esta Sala y Sección de fecha 25 de abril de 2016, respecto de dichas modificaciones de situación, no rige la previsión de silencio positivo por transcurso de tres meses, reservada por la transcrita Disposición Adicional Primera.2 LOEX a las solicitudes 'de prórroga de la autorización de residencia, (y) la renovación de la autorización de trabajo', sino la genérica, para los demás supuestos, de silencio negativo con arreglo al primer apartado del precepto legal.

Interpretación que se refuerza a partir de la vigencia de la L.O. 2/2009, de 11 de diciembre, que introdujo un apartado 3 en la D.A. Primera LOEX, que extiende el efecto del silencio positivo a 'Las solicitudes de modificación de la limitación territorial o de ocupación de las autorizaciones iniciales de residencia y trabajo'.

Por último, hay que resaltar que en el escrito de apelación se reconoce que al actor le constan antecedentes penales.

CUARTO.-Procede imponer las costas procesales a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, si bien con el límite de la cantidad de 500 euros por todos los conceptos.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1º.- Desestimarel recurso de apelación nº 646/2018, interpuesto por Jesús Ángel, contra la sentencia nº 178/2017 dictada el 18 de octubre por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 16 de Barcelona, en el procedimiento abreviado nº 433/2013, que se confirma íntegramente.

2º.-Imponer a la parte apelante el pago de las costas causadas, con el límite de la cantidad de 500 euros por todos los conceptos.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3º, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 86.1 LJCA.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado e Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.