Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 326/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 279/2016 de 23 de Abril de 2019

Encabezamiento

Recurso ordinario 279/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a 23 de abril de 2019.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente,
D. JOSE BELLMON MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. EDILBERTO NARBON LAINEZ y D. MIGUEL
ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NUMERO 326/2019
En el recurso contencioso-administrativo número 279/2016 interpuesto por la entidad UTE
PRODEVELOP-IPROCURATIO, representada por la Procuradora Dña. Mar Ruiz Romero, defendida por el
letrado D. David Ortega Albiñana.
Es Administración demandada la Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana , representada
y defendida por los Servicios Jurídicos de dicho Ente Público.
Constituye el objeto del recurso la adjudicación del 'Servicio de desarrollo evolutivo, implantación y
post-implantación de nuevas versiones del sistema de información para la prestación farmacéutica'.
La cuantía se fijó en indeterminada.
El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso por la parte actora, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.



SEGUNDO. Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico, el acto administrativo impugnado.



TERCERO . Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.



CUARTO . Habiéndose recibido el proceso a prueba y practicadas las pruebas acordadas, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia. Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día 12 de marzo de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Acto recurrido y posicionamiento de las partes.

Se recurre la resolución administrativa de 12-2-2016 dictada por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales por la que se estima el recurso interpuesto por la representación de Indra Sistemas S.A. contra el acuerdo de adjudicación del contrato de 'Servicio de desarrollo evolutivo, implantación y postimplantación de nuevas versiones del sistema de información para la prestación farmacéutica' de la Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana anulando la misma y retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a la solicitud de subsanación para que excluyendo la oferta de la UTE Prodevelop- Iprocuratio se requiera al licitador clasificado en segundo lugar para que presente la documentación requerida en el art. 151-2 del TRLCSP.

La cuestión que se resuelve en el presente asunto es que en el pliego de condiciones administrativas particulares se establecía el requisito en el apartado 8-3 de adscripción de medios de una serie de personas o empleados como determinada titulación y experiencia, como ingenieros, analistas, programadores, técnicos de soporte, directores de proyecto...que la empresa adjudicataria no cumplía. La mesa de contratación le requiere conforme a lo previsto en el art. 151.2 del TRLCSP para que acreditase dicha adscripción de medios y a pesar de comprobar de que no cumplía con el mencionado requisito de adscripción de medios previsto en el pliego de condiciones administrativas particulares, apartado 8.3, según los informes técnicos emitidos, se le pidió otro informe, entendiendo que el primero era solo aclaratorio, y aclarada la adscripción de medios en otro, se entendió que sí se cumplían los requisitos del pliego.

Sin embargo, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Administrativos Contractuales entiende que el plazo de 10 días concedido es para comprobar que se cumplen los requisitos de adscripción de medios personales contemplados en el pliego de condiciones administrativas particulares del contrato y si no se acreditan en la contestación dada ya no se puede admitir la concesión de nuevos plazos de subsanación ni caben posibles enmiendas. El citado Tribunal entiende que los requisitos de solvencia económica, técnica, financiera y profesional son requisitos esenciales del contrato como también lo es el que se refiere a la adscripción de medios personales, que en este caso no se cumplen. De acuerdo con lo previsto en el art.

151.2 del TRLCSP se debe acreditar en 10 días que se cumple con el requisito de adscripción de medios personales previstos en el apartado 8.3 del PCAP, pero sino no se acredita el cumplimiento de dicho requisito no cabe requerir para subsanar. En nuestro asunto se requirió para acreditar y a pesar de no acreditarse la adscripción en el plazo de 10 días conferido se le permitió a la empresa recurrente la posibilidad de subsanar.

El Tribunal entiende que no cabe ni subsanar ni aclarar sino que lo único pertinente es acreditar que se cumplen los requisitos establecidos en los pliegos de condiciones administrativas particulares de los contratos, que constituyen fuente de obligación como verdadera de Ley del contrato que son.

En el recurso presentado por la UTE recurrente se alegan los siguientes motivos de impugnación: 1º Debe entenderse que la oferta presentada por la recurrente no adolecía de defectos. El informe realizado por Dña. Julia se basa en una adscripción de medios distinta a la presentada por la recurrente con fecha 15-5-2015, atendiendo la UTE el requerimiento recibido de fecha 5-5-2015. La oferta de la UTE no adolecía de defectos que requiriesen su subsanación. Aun cuando se admitiera la posibilidad de un requerimiento del órgano de contratación para realizar aclaración sobre la adscripción de medios a efectos de subsanación esta aclaración debería referirse solo a la acreditación de los requisitos necesarios de la adscripción pero no a la existencia de los mismos.

2º Falta de motivación del acto administrativo recurrido.

3º Contradicción interna de la administración adjudicataria. Vulneración de los principios de buena fe y confianza legítima. Se han cumplido y atendido los requerimientos realizados. Existen contradicciones entre los distintos departamentos de la Consellería de Sanidad que ponen de manifiesto la intención de favorecer a la empresa licitadora a la que definitivamente se le adjudicó el contrato.

Termina suplicando la anulación del acto recurrido y el derecho de la actora a ser resarcida de los daños y perjuicios padecidos al ser excluida de la adjudicación del contrato.



SEGUNDO.- La interpretación del art. 151-2 del TRLCSP.

Dicho precepto establece que: 'El órgano de contratación requerirá al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa para que en el plazo de 10 días hábiles a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la seguridad o autorice al órgano de contratación para obtener de forma directa la acreditación de ello, de disponer efectivamente de los medios que se hubiere comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al art. 64.2, y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose en ese caso a recabar la misma documentación al licitador siguiente'. Por su parte el mencionado art. 64.2 dispone que: 'Los órganos de contratación podrán exigir a los candidatos o licitadores, haciéndolo constar en los pliegos, que además de acreditar su solvencia o, en su caso, clasificación, se comprometan a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios materiales o personales suficientes para ello. Estos compromisos se integrarán en el contrato, pudiendo los pliegos o el documento contractual atribuirles el carácter de obligaciones esenciales a los efectos previstos en el art. 223 f, o establecer penalidades, conforme a lo señalado en el art. 212,1 para el caso de que se incumplan por el adjudicatario.' El citado art. 223.f prevé como causa de resolución del contrato 'El incumplimiento de ls restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en el pliego o en el contrato.' Pues bien, en el presente caso y por expreso designio de los contratantes se pactó en el anexo del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares, Ley del contrato, en su apartado 8.3, lo siguiente: ' De conformidad con lo establecido en el art. 64.2 del TRLCSP los licitadores deberán completar en la fase de selección, y a efectos de la misma, la acreditación de su solvencia mediante el compromiso de adscribir a la ejecución del contrato los medios personales suficientes. Se considera que la composición mínima del equipo de trabajo que se proponga adscribir al contrato deberá incluir los perfiles siguientes...' A continuación se describían una serie de perfiles profesionales ( Jefe de proyecto, consultor tecnológico, analista, analista BOF, DBA, programador senior, programador senior de pruebas no funcionales, programador junior tester, técnico de soporte nivel 3 senior, técnico de soporte nivel 3 junior, indicándose el número de recursos mínimos exigibles por cada uno de ellos, su titulación y años de experiencia ). En dicho apartado 8.3 se añadía que el compromiso de adscripción de medios tiene un carácter limitativo mínimo de recursos personales que deben cumplir estrictamente los perfiles descritos, sin perjuicio de que la empresa deba aportar otros recursos, ya no limitados a los perfiles, para cumplir completamente el objeto del contrato. Y terminaba el mencionado apartado 8.3 con lo siguiente: ' Dicho compromiso tendrá el carácter de esencial a los efectos previstos en el art. 223, letra f) del TRLCSP.' De todo lo expuesto precedentemente resulta patente, a juicio de la Sala, que la adscripción de medios personales en los términos exigidos por el anexo, apartado 8.3 del PCAP del contrato, que la empresa adjudicataria se comprometía a aportar como obligación esencial para garantizar el cumplimiento del contrato y con el carácter de exigencia ineludible, era en cuanto a los medios personales con el número, titulación y experiencia que en dicho pliego de condiciones administrativas particulares se establecía, de ahí que con arreglo a lo previsto en el art. 151.2 del TRLCSP el órgano le pudiera requerir para que acreditase el cumplimiento de ese requisito pactado como esencial en el PCAP de tal manera que para el caso de que no se acreditase el cumplimiento de tal exigencia ineludible la consecuencia debería ser la de que al no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado se entendería que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose en ese caso a recabar la misma documentación al licitador siguiente.

Esta es, a nuestro juicio, la forma de proceder adecuada a la que se atuvo la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales recurrido. No cabe la interpretación que se sostuvo por parte del órgano de contratación y que también defiende el recurrente de admitir la posibilidad de subsanar y de permitir el cumplimiento de tales requisitos a través de un segundo requerimiento, concediendo una segunda oportunidad de cumplir esa exigencia de adscripción de medios personales, que, insistimos, es esencial y se debe cumplir desde el momento mismo en que se produce el requerimiento previsto en el art. 151.2 sin posibilidad alguna de postergación válida.

Debemos indicar al respecto que no se puede confundir la documentación que se debe exigir con carácter previo conforme a lo previsto en el art. 146.1 del TRLCSP relativa a la acreditación de la capacidad y solvencia de las empresas intervinientes, cuyo momento de concurrencia ha de ser el de la finalización del plazo de presentación de las proposiciones con la documentación a la que se refiere el mencionado art.

151.2 ya citado. Esta documentación de acreditación de que se disponen de los medios personales necesarios establecidos en el PCAP como esenciales para garantizar el cumplimiento del contrato es un complemento de la documentación revista en el art. 146.1 del TRLCSP y de hecho en nuestro asunto el requisito de la adscripción de medios personales se introdujo en el sobre 1 junto con los documentos relativos a la capacidad y solvencia. Se puede exigir a mayores y en distinto momento y con distintas consecuencias con relación a dicha documentación del mencionado art. 146.1. Se trata de un requisito adicional de solvencia que se tendrá en cuenta en la fase de admisión de licitadores y como señala el art. 151.2 se deberá acreditar por parte del licitador cuya oferta hubiese resultado la más ventajosa en el plazo de 10 días y si no se cumple se entiende que ha retirado su oferta. No nos encontramos propiamente y estrictamente ante una exigencia de solvencia técnica o económica sino ante una obligación atinente al cumplimiento del objeto del contrato. Este es el criterio seguido por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en distintas resoluciones como la nº 58/2015 o la 735/2014 que la Sala juzga convincentes.

Hecha la exposición anterior la Sala entiende que la resolución discutida está suficientemente motivada con explicación de los hechos, la controversia suscitada, la posición mantenida por las partes en litigio, el desarrollo de los hechos, haciéndose invocación de los preceptos aplicables al caso controvertido, con la interpretación de los mismos y la solución del caso. Se cumplen los requisitos de motivación de los actos administrativos de acuerdo con la doctrina sentada por la jurisprudencia, entre otras, por las sentencia del T.S.

nº 92/87 ( Ar 2916 ), y de nuestra Sala, sentencia nº 2326/2003, de 10 de diciembre .



TERCERO.- La aplicación de dicha doctrina al caso controvertido.

Entiende la Sala que no fue correcta la actuación del órgano de contratación que, consciente de que no se cumplían los requisitos previstos en el anexo, apartado 8.3 del PCAP, en cuanto a la adscripción de medios personales previstos en el contrato y a pesar de ese claro incumplimiento, como lo pone de manifiesto el informe técnico emitido por el Director General de Farmacia, la Directora de Gestión Sanitaria-Sistemas de Información y el Subdirector General de Sistemas de Información ( donde hace mención a incoherencias entre la adscripción de medios y currículo presentados, incoherencias entre el número de recursos solicitados por perfil y los ofertados, discrepancias en la adscripción de medios presentados frente a los TC2 presentados, incumplimiento de los requisitos mínimos en el apartado de titulación, incumplimiento de los requisitos mínimos en el apartado de solvencia técnica individual y posible solapamiento de meses de experiencia y proyectos para cumplir los requisitos mínimos solicitados en el apartado de solvencia técnica individual por perfil solicitado), bajo el pretexto de que los anexos eran a título puramente informativo y de que no hay defectos en la oferta de la UTE, puesto que se trata de una simple aclaración, se concluye y afirma la validez de la oferta con la consiguiente adjudicación.

Sin embargo, y coincidiendo con el criterio expresado en la resolución combatida el contenido del informe técnico no puede ser más categórico y contundente en el sentido de que se incumplen los requisitos especificados en el anexo del PCAP, detallando caso por caso las deficiencias e incumplimientos detectados.

Es evidente que ante tan flagrantes incumplimientos no cabe la enmienda ni como aclaración propiamente dicha ni menos aun como subsanación. Ya hemos realizado en el anterior fundamento de derecho la interpretación que cabe del art. 151-2: si no se acredita el cumplimiento del requisito de adscripción de medios personales, elevado a la categoría de requisito de solvencia de carácter esencial, en el plazo de los 10 días conferido, ya no cabe posponerlo para acreditarlo en un momento posterior, procediendo, en consecuencia, la exclusión de la oferta, en el entendimiento de que ha sido retirada.

La parte recurrente alega equivocación y que los informes técnicos emitidos no se hicieron a la vista del informe emitido por la UTE recurrente de 15-5- 2015 sino contemplando otro distinto. A dicho alegato se contesta poniendo de manifiesto que el doc. 24 del expediente administrativo recoge el acuerdo del órgano de contratación de fecha 22-4-2015, requiriendo a la recurrente para que en el plazo de 10 días acreditase entre otros extremos el requisito de solvencia en cuanto a la adscripción de medios personales. No consta en el expediente que la recurrente contestase a ese requerimiento. En el documento 29 del expediente está el informe de fecha 18-5-2015 no solo de la Directora de Gestión Sanitaria sino también del Director General de Farmacia, y del Subdirector General de Sistemas de Información donde a la vista de la documentación presentada se pone de manifiesto el cumplimiento del apartado 8.3 tan mencionado, y posteriormente constan en el expediente el doc. 30 de requerimiento de subsanación de 2-6-2015 y el doc.31 donde se aludde a la respuesta de la UTE de fecha 8-6-2015. En modo alguno existe constancia de esa respuesta o informe de 15-5-2015 al que se alude en el recurso con posterioridad al requerimiento de 22-4- 2015. En cualquier caso el informe técnico que sirvió para apartar del proceso a la recurrente se ha realizado sobre toda la documentación presentada por la UTE, incluyendo todos los informes y documentos a disposición de los órganos informantes, por lo que no se puede dudar de que cualquier tipo de documento presentado a dichos órganos técnicos no hubiera sido examinado por los mismos.

Por último, y en cuanto a la posible vulneración del principios de buena fe y de confianza legítima conviene destacar que el órgano decisor de la anulación de la adjudicación a la recurrente no es el Director General de Farmacia a quien se atribuye la mala fe y la intención de favorecer a la empresa con la que definitivamente y tras la anulación de la adjudicación inicial se contrató sino el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales contra el que no existen sospechas de mala fe, dejando aparte que el informe de 18-5-2015 no solo fue emitido por la mencionada Dirección General de Farmacia sino también por otros dos órganos técnicos e igualmente directivos.

El recurso no puede prosperar. Al desestimarse el recurso no ha lugar a ningún tipo de resarcimiento ni de indemnización de daños y perjuicio al ser ajustada a derecho la resolución recurrida.



CUARTO.- Pronunciamiento en materia de costas procesales. Al desestimarse el recurso las costas procesales causadas se le imponen a la parte recurrente en la cuantía máxima de 3.500 euros por todos los gastos procesales causados de conformidad con lo previsto en el art. 139 de la LJCA y teniendo en cuenta la complejidad del asunto.

Fallo

1º Desestimamamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la empresa UTE PRODEVELOP-IPROCURATIO contra la resolución Tribunal Administrativo Central de Recurso Contractuales de fecha 12-2-2016 que se confirma 2º Imponemos el pago de las costas procesales causadas a la parte recurrente en la forma prevista en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO, que ha sido ponente, en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.