Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 326/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 320/2017 de 17 de Julio de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000326/2020
ILMOS. SEÑORES
PRESIDENTE
Don Juan Carlos Zapata Híjar
MAGISTRADOS
Don Jesús María Arias Juana
Don Juan José Carbonero Redondo
En Zaragoza, a diecisiete de julio del 2020.
En nombre de S.M. el Rey.
VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN
(Sección Primera), el recurso contencioso- administrativo número 320 de 2017, seguido entre partes; como
demandante la mercantil BREADKING GC, S.L. , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Marta
Márquez García y asistida por el Letrado D. Ángel Arrieta Navarro; y como demandada la TESORERÍA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , representada y asistida por Letrado de la Administración de la Seguridad Social.
Es objeto de impugnación la resolución de la Dirección Provincial de Zaragoza de la Tesorería General de la
Seguridad Social de 17 de octubre de 2017, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra
la resolución de la Administración número 2 de Zaragoza de 26 de mayo de 2016, que acordó tramitar de
oficio en el Régimen General la eliminación del alta en el CCC 50114374030 de los cinco trabajadores que se
relacionaban, y darles de alta en el CCC 50114373828, como consecuencia de la actuación inspectora que así
lo había establecido.
Procedimiento : Ordinario.
Cuantía : Indeterminada.
Ponente : Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús María Arias Juana.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte actora en el presente recurso, por escrito que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en fecha 27 de noviembre de 2017, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución citada en el encabezamiento de esta sentencia.



SEGUNDO .- Previa la admisión a trámite del recurso y recepción del expediente administrativo, se dedujo la correspondiente demanda, en la que tras relacionar la parte recurrente los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables concluía con el suplico de que se dictara sentencia por la que se declare la nulidad de las resoluciones recurridas y el derecho de la recurrente a mantener el ccc correspondiente a los contratos de aprendizaje para los trabajadores y los períodos señalados en las mismas.



TERCERO .- La Administración demandada, en su escrito de contestación a la demanda, solicitó, tras relacionar los hechos y fundamentos de derecho que, por su parte, estimó aplicables, que se dictara sentencia por la que se desestimase el recurso interpuesto.



CUARTO .- Recibido el juicio a prueba, con el resultado que es de ver en autos, y tras el trámite de conclusiones y la práctica de las diligencias que fueron acordadas como diligencia final, con el resultado que obra en autos, se celebró la votación y fallo el día señalado, 15 de julio de 2020.

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugna en el presente proceso por la mercantil actora la resolución de la Dirección Provincial de Zaragoza de la Tesorería General de la Seguridad Social de 17 de octubre de 2017, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Administración número 2 de Zaragoza de 26 de mayo de 2016, que acordó tramitar de oficio en el Régimen General la eliminación del alta en el CCC 50114374030 -correspondiente a contratos de formación- de los cinco trabajadores que se relacionaban, y darles de alta en el CCC 50114373828, como consecuencia de la actuación inspectora que así lo había establecido.



SEGUNDO .- Reiterando la recurrente, en la presente vía jurisdiccional, lo ya alegado al interponer el recurso de alzada, sostiene, en primer lugar, que la resolución impugnada es consecuencia de un informe de la Inspección Provincial de Trabajo transcrito de forma parcial y limitada, lo que le generó una clara indefensión, y que se evidencia al conocer, con la remisión del expediente administrativo en el presente recurso, el informe completo, comprobándose que la TGSS lo retocó y envió de forma parcial a su conveniencia, e insistiendo, en cuanto al fondo, rebatiendo las consideraciones efectuadas por la Inspección en dicho informe y por los razones que frente a las mismas se exponen, que no es posible imputarle la ausencia de cumplimiento de las obligaciones relacionadas con la formación teórica y restantes propias del contrato de formación de los cinco trabajadores que se relacionan, ni considerar la existencia de fraude de Ley en la contratación.

Ha de reconocerse que, en efecto, la resolución originariamente impugnada de la Administración número 2 de Zaragoza hace referencia a un informe de la Inspección del que únicamente transcribe en parte, lo que motivó que al impugnar la recurrente en alzada dicha resolución alegara la indefensión que se le ocasionaba por dicha transcripción parcial y limitada, pese a lo cual no se facilitó copia completa de dicho informe. No obstante, dicho informe, como se reconoce en la demanda, ha sido remitido completo con el expediente, lo que le ha posibilitado, al conocer íntegramente el mismo, rebatir en aquella todas las consideraciones en él contenidas y formular cuantas alegaciones ha estimado oportunas en defensa de sus intereses, así como proponer las pruebas que ha estimado convenientes. Por lo que no procede, en el caso, la anulación de las resoluciones impugnadas por el indicado motivo.

Anulación, en cambio, que sí procede por las razones de fondo alegadas por la recurrente en la demanda, y es que lo actuado en el presente recurso no permite concluir la existencia de fraude de Ley en la contratación que se imputa a la recurrente de los 5 trabajadores que se relacionan, determinante de su baja en la CCC correspondiente a las contratos de formación y su alta en la general.

Al respecto, lo primero que ha de advertirse es que si bien, como figura en el informe de la Inspección, se extendió acta de infracción a la empresa por fraude en la contratación, que dio lugar -como ha quedado acreditado en las actuaciones, con base a lo acordado por esta Sala como diligencia final- a posterior resolución sancionadora de la Dirección Provincial, luego confirmada en alzada, estas resoluciones no son firmes, al haber sido recurridas ante la Jurisdicción Social; siguiéndose contra ellas el procedimiento número 469/2018 en el Juzgado de lo Social número tres de esta ciudad, que se encuentra suspendido en espera - según comunicación de este Juzgado, con fecha de entrada en esta Sala del pasado 23 de junio- de la resolución del presente recurso jurisdiccional. Por tanto, esta sentencia no puede verse vinculada o afectada por las referidas resoluciones.

La razón por la que la Administración apreció fraude en la contratación de los cinco trabajadores fue, en esencia y como quedó resumido en el informe de la Inspección al recurso de alzada, que en el caso de tres de los cinco trabajadores relacionados con sendos contratos de formación, la jornada de trabajo se dedicaba al trabajo efectivo, en el caso de cuatro de los cinco se excedía la jornada efectiva de trabajo y algunas de las horas realizadas eran nocturnas, y en el caso de todos ellos no se cumplía la jornada de formación, sin que se acreditase la existencia real de una tutoría laboral.

Frente a lo cual se ha de partir del hecho, no cuestionado, de que la recurrente tenía contratada con una empresa la formación teórica de los cinco trabajadores con contratos para la formación, en concreto con Centro de Formación y Asesores en Selección y Empleo, S.L. -FASE, S.L.-, la cual, a petición de la Inspección, como se recoge en su informe, le remitió un certificado de la formación teórica indicando las horas de formación y el período que comprendía la misma, detallando el programa en la modalidad de formación presencial y el grado de aprovechamiento del alumno, calificándolo como normal. Ciertamente, en el detalle que figura en el informe de cada uno de los trabajadores, se hace constar que de los informes individualizados de evaluación resultaba que cuatro de ellos no obtuvieron la calificación de apto en ninguno de los módulos ya que debían asistir al 75 % de las horas de los mismos y no lo habían hecho, y la quinta solo superó uno de los cuatro módulos en los que estaba inscrita, y también que se pudo comprobar que algunos días se prestaron servicios en horas en que debían estar realizado formación. Lo que resulta claramente insuficiente para poder concluir el fraude de Ley en la contratación de dichos trabajadores cuando la empresa, como se alega por su representación, les facilitó el tiempo y los medios para que recibieran la formación, matriculándolos en el referido centro de formación, y adecuando la jornada para que pudieran realizarla, aun cuando puntualmente se prestara servicio en el horario previsto para formación. Por otro lado, si bien se aduce por la Inspección la falta de acreditación de la existencia real de una tutoría laboral en relación a tres trabajadoras, ello se sustenta en que, en el caso de dos de ellas, la tutora designada se encontraba en varios períodos en situación de baja por IT y, en el de tercera, en que no se encontraba en el centro de trabajo el día de la visita. De lo que no puede deducirse que no se llevara a cabo la formación práctica, efectuada -como recoge el informe- mediante trabajo en alternancia y bajo la supervisión del tutor, toda vez que, es del todo punto razonable lo alegado por la recurrente de que para la función del tutor del personal con contrato de formación se elegía a los encargados de la empresa, y que si bien en algunas ocasiones el concreto tutor indicado en el contrato podía no coincidir - por baja de I.T. o vacaciones- siempre se encontraba un encargado cuando prestaba servicios un trabajador con contrato en formación que asumía las funciones de supervisión. De hecho el día de la visita una de las trabajadoras manifestó al Inspector ser la encargada, por ser la que sustituía al estar de baja.

Siendo igualmente insuficiente para llegar a la conclusión que sostiene la Administración de haberse celebrado los cinco contratos en fraude de Ley el que cuatro de ellos, en el mes de la visita -septiembre de 2016-, se excedieron en las horas de trabajo efectivo y tres de ellos realizaron horas nocturnas, cuando, por una parte, ninguna concreción se hace al respecto en relación a las primeras, mas allá de la afirmación de ser superiores en ese mes a las 30 horas semanales, y, en cuanto a las segundas, solo se concreta respecto de dos trabajadores los días del mes de septiembre en que se realizaron -algunos de los cuales ni siquiera pueden considerarse, bien por incurrir en error constable con el registro diario de ese mes aportado, bien por incluir los días de un trabajador en los que ya había finalizado el contrato en formación-; y, por otra parte, se ha venido alegando que en el sector de la hostelería no se considera trabajo nocturno sino el realizado a partir de las 00:00 horas según el Convenio Colectivo de aplicación -aunque, ha de reconocerse, solo a efectos salariales- y que parte de los excesos que aparecen en los fichajes -que muestran las horas de presencia- quedarían compensados teniendo en cuenta los tiempos de descanso que, según el Convenio, no tienen la consideración de trabajo efectivo -pausas para comer y cenar-.

En cualquier caso, la constatación de algún incumplimiento sobre los referidos extremos, habría podido dar lugar, en su caso, a la apreciación de alguna de las infracciones tipificadas en el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, mas sin que lo reflejado en el informe permita concluir que los cinco contratos fueran desde su inicio concertados en fraude de Ley.



TERCERO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas del presente recurso a la Administración demandada. Si bien al amparo de la facultad prevista en el apartado cuarto de dicho artículo, se determina que el importe de las mismas no podrá rebasar la cantidad de 1.500 euros.

Fallo

PRIMERO.- Estimamos el recurso contencioso-administrativo número 320 del año 2017, interpuesto por la mercantil BREADKING GC, S.L. , contra las resoluciones referidas en el encabezamiento de la presente sentencia, las cuales anulamos por no ser conformes a Derecho, con el consiguiente reconocimiento del mantenimiento del CCC correspondiente a los contratos de aprendizaje para los trabajadores y los períodos señalados en las mismas.



SEGUNDO.- Imponemos las costas a la Administración demandada, con el límite establecido en el último fundamento de esta resolución.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- En ZARAGOZA, 17 de julio del 2020. La extiendo yo, LA LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, haciendo constar que el Ilmo Sr. Magistrado Ponente de esta Sección y Sala hace entrega de sentencia de fecha 17 de julio del 2020 deliberada por los Magistrados referidos en la misma. Una vez firmada electrónicamente se procede a la notificación a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución podrá interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante el Tribunal Supremo por infracción de norma estatal o de la Unión Europea o recurso de casación ante este tribunal por infracción de derecho autonómico, según lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio. Recurso que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 DÍAS contados desde el siguiente a la notificación de la resolución, por escrito que deberá cumplir los requisitos del artículo 89 del citado texto legal. Previo deposito de 50 euros conforme a la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección del Banco Santander, número 4897000093032017, debiendo indicar en el campo concepto del Resguardo de ingreso 'Recurso', Código 24, Tipo Casación, con el apercibimiento de no admitirse a tramite el recurso cuyo deposito no esté constituido, salvo las excepciones establecidas para las Administraciones Publicas y el Ministerio Fiscal. Doy fe.