Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 326/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1001/2019 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2018/0018347

Recurso de Apelación 1001/2019

Recurrente: D./Dña. Nazario

PROCURADOR D./Dña. MARIA MERCEDES PEREZ GARCIA

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 326/2020

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRIÓN

D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO

D. RAFAEL VILLAFÁÑEZ GALLEGO

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En Madrid a 18 de junio de 2020.

Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la Sentencia de fecha 28 de junio de 2019, dictada en el Procedimiento Abreviado 357/2018, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 24 de Madrid, en el que ha sido parte apelante D. Nazario, representado por la Procurador Dña. MARÍA MERCEDES PÉREZ GARCÍA, y apelada LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO, turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Dª. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la Sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de instancia, con traslado a la demandada que lo impugnó.

SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales; habiéndose señalado para votación y fallo el día 17 de junio de 2020, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación se interpone contra la Sentencia de 28 de junio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 24 de los de Madrid, en el Procedimiento Abreviado 357/2018, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

' FALLO

CON DESESTIMACIÓN DEL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO Nº 357 DE 2018, INTERPUESTO POR DON Nazario, con N.I.E NUM000, representado y dirigido por la Letrada DOÑA NURIA JIMENEZ BARANDALLA, CONTRA LA RESOLUCION DE LA DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID, DE FECHA 29 DE MAYO DE 2019, QUE ACUERDA LA EXPULSION DEL TERRITORIO ESPAÑOL POR UN PERIODO DE CINCO AÑOS -EXPTE NUM001-, DEBO ACORDAR Y ACUERDO:

PRIMERO.-DECLARAR QUE EL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO ES CONFORME A DERECHO, EN RELACIÓN CON LOS EXTREMOS OBJETO DE IMPUGNACIÓN, POR LO QUE DEBO CONFIRMARLO Y LO CONFIRMO.

SEGUNDO.-NO EFECTUAR IMPOSICIÓN SOBRE LASCOSTAS CAUSADAS EN ESTA INSTANCIA.'

Se recurre en el pleito principal la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 29 de mayo de 2018, por la que se decreta la expulsión de D. Nazario del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.

Recaída sentencia desestimatoria en los términos anteriormente apuntados, la representación procesal de DON Nazario formula recurso de apelación solicitando que se dicte en su día se dicte sentencia mediante la que se estime íntegramente el presente recurso de apelación y se revoque la referida sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 24 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado 357/2018, estimando íntegramente los pedimentos aducidos.

Basa su pretensión, fundamentalmente, en que se ha producido un error en la valoración de la prueba y la vulneración de los artículos 24 y 39 de la CE por cuanto ha quedado acreditado su arraigo.

Denuncia la infracción procedimental al haberse tramitado el expediente por el procedimiento preferente en vez de por el procedimiento ordinario, lo que ha supuesto un grave perjuicio para su derecho de defensa.

Finalmente, alega la infracción del principio de proporcionalidad y falta de justificación de la sanción de expulsión.

El Sr. Abogado del Estado ha formulado oposición al recurso de apelación y ha solicitado que se dicte en su día Sentencia desestimando totalmente el recurso de apelación interpuesto de contrario.

Denuncia la indebida admisión de la apelación por falta de acreditación en legal forma de la representación en que se dice actuar y defiende que la sentencia aplica correctamente la doctrina del Tribunal Supremo sobre el artículo 53.1 de la LOEXIS. Y la inexistencia de vulneración del principio de proporcionalidad.

SEGUNDO.-Con carácter previo al análisis de los términos del debate, conviene destacar que el recurso de apelación no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación cuyo objeto es la sentencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1998). No se trata de reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado sino de revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido ( Sentencia de 15 de noviembre de 1999).

La resolución de instancia, tras el estudio y cita de la jurisprudencia aplicable, razona, en su Fundamento de Derecho quinto, lo siguiente:

' La existencia de arraigo familiar resulta difícilmente compatible con la naturaleza de los hechos que constan en el expediente administrativo consistentes en numerosas detenciones por robo con fuerza en las cosas, malos tratos en el ámbito familiar y riña tumultuaria, por lo que no pueden considerarse las razones de arraigo familiar para la estimación del recurso.

Los antecedentes que motivan la actuación impugnada constituyen elementos negativos suficientes para suponer la realización de una conducta contraria al orden público y a la seguridad pública, que constituyen una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a la convivencia social.

En cualquier caso la circunstancia de ser padre de dos menores de edad nacido en España, no impide a la Administración, aplicando la L.O. 4/2000 acordar la expulsión de aquélla. Nadase acredita sobre el cumplimiento de los deberes inherentes al ejercicio de la patria potestad en relación con los menores

La permanencia ilegal y los hechos que constan en la resolución administrativa son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que la Administración no ha desconocido el principio de proporcionalidad, resultando su pronunciamiento acorde con la doctrina de nuestro Alto Tribunal.'

TERCERO.-Debido a que consta en el presente procedimiento la subsanación por la actora de la falta de representación denunciada por la Administración apelada, procede entrar a analizar directamente el fondo de la controversia.

En lo que hace a la normativa aplicable, acreditada la situación de estancia irregular en territorio nacional subsumible en la infracción grave tipificada en el precitado artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, es lo cierto que, en lo que hace a la sanción, el artículo 57.1 del mismo texto legal previene que ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.'

Ahora bien, al aplicar la normativa nacional en materia de extranjería debe tenerse en cuenta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, en particular sus artículos 6, apartado 1 y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, en la sentencia de 23 de abril de 2015, declarando que 'debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Por tanto, la Sala considera que no cabe imponer una sanción económica como respuesta a la constatación de la situación irregular de un extranjero en España. Ello por cuanto, como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 23 de abril de 2015, 'una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno'.

Por lo demás, tal interpretación ha sido confirmada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de octubre de 2019, dictada en el recurso de casación 1713/2018, cuyos fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo, contienen las siguientes consideraciones:

'4º. Por todo lo anterior, la STS de 12 de junio de 2018 concluyó, fijando doctrina, en los siguientes términos:

'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

SEXTO.- Pues bien, esta interpretación de los preceptos indicados la hemos reiterado en supuestos posteriores de similar contenido:

1. STS 1716/2018, de 4 de diciembre (RC 5819/2017, ECLI:ES:TS:2018:4270 ).

2. STS 1817/2018, 19 de diciembre (RC 4386/2018, ECLI:ES:TS:2018:4386 ).

3. STS 1818/2018, de 19 de diciembre (RC 6533/2017, ECLI:ES:TS:2018:4387 ).

4. STS 38/2019, de 21 de enero (RC 4856/2017, ECLI:ES:TS:2019:250 ).

5. STS 63/2019, de 28 de enero de 2019 (RC 6577/2017, ECLI:ES:TS:2019:213 ).

6. STS 153/2019, de 8 de febrero (RC 4666/2017, ECLI:ES:TS:2019:479 ).

7. STS 734/2019, de 30 de mayo (RC 2674/2018, ECLI:ES:TS:2019:1813 ).

8. STS 758/2019, de 3 de junio (RC 395/2018, ECLI:ES:TS:2019:1811 ).

9. STS 1091/2019, de 17 de julio (RC 3897/2018, ECLI:ES:TS:2019:2715 ).

10. STS 1092/2019, de 17 de julio (RC 4564/2018, ECLI:ES:TS:2019:2713 ).

11. STS 1105/2019, de 18 de julio (RC 4952/2018, ECLI:ES:TS:2019:2709 ).

12. STS 1117/2019, de 18 de julio (RC 3501/2018, ECLI:ES:TS:2019:2712 ).

13. STS 1104/2019, de 18 de julio (RC 4921/2018, ECLI:ES:TS:2019:2711 ).

14. STS 1227/2019, de 24 de septiembre, (RC 2478/2018 ).

15. STS 1226/2019, de 24 de septiembre, (RC 3062/2018 ).

Doctrina que podemos sintetizar en los siguientes términos, en relación con los artículos 53.1º.a), 55.1º.b) y 57.1º, todos ellos de la LOEX:

A) 'Lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución' ( STS 980/2018, de 12 de junio ).

B) 'No es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' ( SSTS 1716/2018, de 4 de diciembre , así como 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre ).

C) 'Que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa' ( STS 38/2019, de 21 de enero ).

SÉPTIMO.- Reiterada la anterior doctrina jurisprudencial, en el concreto caso enjuiciado debemos proceder a casar la sentencia impugnada 893/2017, de 22 de diciembre, dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , al tratarse el recurrente expulsado de un ciudadano natural de Argentina, mayor de edad (nacido el NUM002 de 1995), que carecía de autorización alguna para su estancia en España, siendo, por ello, claro que concurría el supuesto de hecho tipificado como infracción grave en el art. 53.1.a) de la LOEX, por lo que, en aplicación del art. 57.1, procedía su expulsión del territorio nacional, sin que concurran ninguno de los supuestos (al menos en ningún momento quedó acreditado) que faculta, ex art. 5 de la Directiva 2008/15/CE (interés superior del niño, vida familiar y/o estado de salud), a aplicar el principio de no devolución, ni a abstenerse de dictar una decisión de retorno, ex art. 6.5 de la citada Directiva (un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia).

La interpretación de las normas que se acaba de reiterar conduce a la confirmación de la desestimación del recurso contencioso administrativo llevada a cabo por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Madrid mediante SJCA 64/2017, de 10 de marzo , por cuanto la interpretación realizada por la Sala de instancia ha de entenderse superada tras la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, y que tampoco responde a la naturaleza de las excepciones y supuestos de no devolución, que no constituyen elementos de valoración a efectos de determinación alternativa de la sanción de expulsión o multa sino, como ya hemos señalado, excepciones a la efectividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente.

En consecuencia, la estimación del recurso de casación conlleva a la revocación de la sentencia recurrida, dictada en apelación, manteniéndose la sentencia de primera instancia, que confirma la resolución administrativa impugnada.'

Así las cosas, habrá de valorarse si concurre alguno de los criterios sentados por el TJUE al interpretar el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE que permita enervar la procedencia de la expulsión, esto es, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado.

Sentado lo anterior, la parte apelante invoca la vulneración del artículo 24 y 39 de la Constitución Española. Considera que ha quedado acreditado que es padre de dos niños, Ángel Jesús, nacido en España el NUM003 de 2016, y Esther, nacida en España el NUM004 de 2017.

Alega que convive con ellos y con su pareja, Dña. Isabel, madre de los dos menores y residente legal en España y que es él el que se ocupa del sostenimiento económico de la familia puesto que la madre de los menores no trabaja fuera del hogar familiar. También entiende que ha sido acreditado que lleva en España desde el año 2009 y que en estos años ha realizado los dos cursos de Bachillerato, y el ciclo formativo superior de Instalación de Telecomunicaciones.

Es cierto que, junto con estos datos que efectivamente se desprenden de la documentación obrante en el expediente, constan varias reseñas policiales del actor.

Le constan un total de 6 detenciones, de las cuales:

- 2 son por infracción de la Ley de Extranjería, siendo la última de fecha 15/06/2015.

- 1 es por riña tumultuaria, de fecha 30/03/2014 por Madrid Puente de Vallecas-ODAC.

- 1 es por robo con violencia/intimidación de fecha 15/04/2016 por Leganés-ODAC.

- 2 son por malos tratos físico en el ámbito familiar, siendo la última de fecha 25/02/2017.

Pese a que es cierto que resulta reprobable la conducta del recuurrente, también lo es que no le constan antecedentes penales por ninguna de esas conductas.

Sentado lo anterior, procede analizar si las circunstancias personales del interesado pudieran subsumirse en alguno de los supuestos excepcionales contemplados en el artículo 5 de la citada Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, a los efectos de ponderar la nociva incidencia que tendría sobre ellas una expulsión que, por tanto, pudiere no ser acordada.

En el caso de autos, ha quedado acreditado que el demandante es padre de dos menores nacidos en España, que está empadronado en Madrid donde reside junto a su esposa y madre de los niños, sin que se haya evidenciado la existencia de antecedentes penales que pudieran tomarse en consideración, siendo especialmente relevantes los que, en un caso como el presente, pudieran existir como consecuencia de la existencia de malos tratos en el ámbito familiar, que desvirtuarían cualquier tipo de arraigo.

Así las cosas, sin la existencia de antecedentes penales, la Sala considera que la vida familiar del recurrente es suficiente para estimar sus alegaciones y anular la resolución administrativa impugnada en la instancia que conculca lo establecido en el artículo 5 de la Directiva precitada.

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación, con revocación de la Sentencia impugnada y anulación de la resolución administrativa.

CUARTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso, en atención al sentido estimatorio del fallo, no ha lugar a pronunciamiento impositivo de las costas procesales.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia contra de 28 de junio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 24 de los de Madrid, en el Procedimiento Abreviado 357/2018, QUE REVOCAMOS, ACORDANDO EN SU LUGAR LA ANULACIÓNde la resolución administrativa impugnada en la instancia, POR NO SER CONFORME A DERECHO.

SEGUNDO.- NO EFECTUAMOSpronunciamiento impositivo de las costas procesales causadas en ambas instancias.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-1001-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982- 0000-85-1001-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.