Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 3260/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1196/2012 de 19 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

RECURSO NÚM: 1196/2012

SENTENCIA NÚM. 3260 DE 2.016

Ilmo. Sr. Presidente:

D. José Antonio Santandreu Montero

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Federico Lázaro Guil

Dª . Maria Torres Donaire

D. Luis Ángel Gollonet Teruel

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En la ciudad de Granada, a diecinueve de diciembre de dos mil dieciséis . Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 1196/2012seguido a instancia de Marqués Sierra, S.L.,representada por la Procuradora de los Tribunales doña Marta de Angulo Pérez y asistida de Letrado, siendo parte demandada el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (Sala de Granada), en cuya representación y defensa interviene el Abogado del Estado y parte codemandada la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía, que comparece representada y asistida por el Letrado de su Gabinete Jurídico. La cuantía del recurso es de 31.725,69 euros.

Antecedentes

PRIMERO.-Se interpuso el presente recurso contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (Sala de Granada) que se cita más abajo. Se admitió a trámite y se acordó reclamar el expediente administrativo, siendo remitido por la Administración demandada.

SEGUNDO.-En su escrito de demanda, la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por solicitar se dictase sentencia estimando el recurso anulando la resolución recurrida por no ser conforme a derecho.

TERCERO.-En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones de la parte actora, y, tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó que sea dictada sentencia confirmando en sus términos la resolución impugnada por ser conforme a derecho. Similar petición hizo en el mismo trámite la parte codemandada.

CUARTO.-Recibido el procedimiento a prueba, las partes propusieron las que consideraron de interés y la Sala previa admisión de las pertinentes, acordó su práctica que se llevó a cabo con el resultado que obra en autos. Se dio el trámite de conclusiones escritas, que cumplimentaron las partes quedando las actuaciones pendientes del dictado de la resolución procedente.

QUINTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del mismo y actuando como Magistrado Ponente don José Antonio Santandreu Montero.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (Sala de Granada) de 31 de mayo de 2012 , recaída en el expediente número 184102010 , que desestimó la reclamación económico administrativa promovida el 11 de febrero de 2010 contra la liquidación girada por importe de 31.725,69 euros en concepto de Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados, devengado con motivo de la adquisición instrumentada en escritura pública otorgada el 20 de octubre de 2005.

SEGUNDO.-El 10 de octubre de 2005 mediante escritura pública la parte ahora recurrente adquiere un bien que se describe como haza de tierra de riego hoy urbanizable incluído en el Sector S-2 del Planeamiento de Alhendín y en dicho documento se hacía constar que la parte compradora con sujeción al Planeamiento vigente, solicita la aplicación de la exención recogida en el artículo 45.I.B) 12 del R.D. L: 1/1993, de 24 de septiembre por el que se aprueba el Texto refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos documentados. Por ese acto presentó autoliquidación sin ingreso invocando para ello la exención por VPO.

TERCERO.-En los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho (sea la Administración o los obligados tributarios) deberá probar los hechos constitutivos del mismo. Con ello, la LGT respeta el criterio general del Ordenamiento sobre la carga de la prueba, sin que el carácter imperativo de las normas procedimentales tributarias ni la presunción de legalidad y validez de los actos tributarios afecten al referido principio general.En Derecho Tributario, la carga de la prueba tiene una referencia específica en el art. 105 Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , que es un precepto heredero del artículo 114 de la anterior LGT que impone a cada parte la prueba del hecho constitutivo de su pretensión, en términos afines a las tradicionales doctrinas civilistas.

Comenzando por el hecho de que la Administración deberá averiguar los hechos relevantes para la aplicación del tributo, incluidos, en su caso, los que pudieran favorecer al particular, aún no alegados por éste. Y en pro de esa finalidad se imponen al sujeto pasivo del tributo, e incluso a terceros, deberes de suministrar, comunicar o declarar datos a la Administración, cuando no de acreditarlos, así como se establecen presunciones que invierten la carga de la prueba dispensando al ente público de la acreditación de los hechos presuntos.

La jurisprudencia es abundantísima sobre la carga de la prueba en el procedimiento de gestión tributaria, haciéndose eco e insistiendo en el principio general del art. 105 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , que es un precepto heredero del artículo 114 de la anterior LGT y entendiendo que ello supone normalmente que la Administración ha de probar la existencia del hecho imponible y de los elementos que sirvan para cuantificarlos y el particular los hechos que le beneficien como los constitutivos de exenciones y beneficios fiscales, los no sujetos, etc.

Así en la Sentencia de 12 de julio de 2012 (rec. cas. núm. 1356/2009 ) FD Cuarto afirma el Tribunal Supremo que: «(...) Resulta procedente recordar al respecto, que esta Sala ha señalado que el art. 114 de la LGT es un «precepto que de igual modo obliga al contribuyente como a la Administración», de manera que es a la Inspección de los Tributos a la que corresponde probar «los hechos en que descansa la liquidación impugnada», «sin que pueda desplazarse la carga de la prueba al que niega tales hechos», «convirtiendo aquella en una probatio diabolica referida a hechos negativos» [ Sentencia de 18 de febrero de 2000 (rec. cas. núm. 3537/1995 ), FD Tercero]; pero cuando la liquidación tributaria se funda en las actuaciones inspectoras practicadas, que constan debidamente documentadas, es al contribuyente a quien incumbe desvirtuar las conclusiones alcanzadas por la Administración [ Sentencias de 15 de febrero de 2003 (rec. cas. núm. 1302/1998), FD Séptimo ; de 5 de julio de 2007 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 251/2002), FD Cuarto; de 26 de octubre de 2007 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 88/2003), FD Quinto; de 12 de noviembre de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 370/2004), FD Cuarto.1]. En este sentido, hemos señalado que«[e]n los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho (sea la Administración o los obligados tributarios) deberá probar los hechos constitutivos del mismo. Con ello, la LGT respeta el criterio general del Ordenamiento sobre la carga de la prueba, sin que el carácter imperativo de las normas procedimentales tributarias ni la presunción de legalidad y validez de los actos tributarios afecten al referido principio general.- En Derecho Tributario, la carga de la prueba tiene una referencia específica en el art. 114 LGT que impone a cada parte la prueba del hecho constitutivo de su pretensión, en términos afines a las tradicionales doctrinas civilistas». Tratándose -hemos dicho- «de un procedimiento administrativo inquisitivo, impulsado de oficio, ni la prueba ni carga de la prueba pueden tener la misma significación que en un proceso dispositivo. Comenzando por el hecho de que la Administración deberá averiguar los hechos relevantes para la aplicación del tributo, incluidos, en su caso, los que pudieran favorecer al particular, aún no alegados por éste. Y en pro de esa finalidad se imponen al sujeto pasivo del tributo, e incluso a terceros, deberes de suministrar, comunicar o declarar datos a la Administración, cuando no de acreditarlos, así como se establecen presunciones que invierten la carga de la prueba dispensando al ente público de la acreditación de los hechos presuntos.- La jurisprudencia es abundantísima sobre la carga de la prueba en el procedimiento de gestión tributaria, haciéndose eco e insistiendo en el principio general del art. 114 LGT y entendiendo que ello supone normalmente que la Administración ha de probar la existencia del hecho imponible y de los elementos que sirvan para cuantificarlos y el particular los hechos que le beneficien como los constitutivos de exenciones y beneficios fiscales, los no sujetos, etc.» [ Sentencia de 23 de enero de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 95/2003), FD Cuarto; en el mismo sentido, Sentencias de 16 de octubre de 2008 (rec. cas. núm. 9223/2004), FD Quinto ; de 1 marzo de 2012 (recs. cas. núms. 2827/2008 y 2834/2008) FD Quinto; y de 16 de junio de 2011 (rec. cas. núm. 4029/2008 ) FD Tercero]».

CUARTO.-Sentado lo anterior, la primera alegación que hace la parte recurrente en aras a la prosperabilidad de su tesis impugnatoria, es la prescripción del derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación, artículo 66 a) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.Establece el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en su art. 45.I.B).12 que está exenta la 'transmisión de terrenos y solares y la cesión del derecho de superficie para la construcción de edificios en régimen de viviendas de protección oficial'.

Añade el segundo párrafo del mismo precepto que 'para el reconocimiento de las exenciones previstas en las letras a) y b) anteriores bastará que se consigne en el documento que el contrato se otorga con la finalidad de construir viviendas de protección oficial y quedará sin efecto si transcurriesen tres años a partir de dicho reconocimiento sin que obtenga la calificación o declaración provisional o cuatro años si se trata de terrenos'. Y lo que es más importante, continúa el precepto sosteniendo que 'la exención se entenderá concedida con carácter provisional y condicionada al cumplimiento que en cada caso exijan las disposiciones vigentes para esta clase de viviendas. En el supuesto de las letras a ) y b) de este apartado, el cómputo del plazo de prescripción previsto en el art. 67 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , comenzará a contarse una vez transcurrido el plazo de tres o cuatro años de exención provisional'.

En este punto hemos de manifestar sin ambages que la tesis que propugna la parte recurrente en su demanda no la podemos acoger pues el dies a quo para el cómputo del plazo prescriptivo no puede ser otro que aquél en que surge el derecho de la Administración a liquidar, esto es, una vez que transcurre el periodo establecido para acreditar que se ha obtenido la calificación provisional o definitiva como vivienda protegida. Ha de seguirse, en estos caso, el principio de la denominada actio nata contenido en el artículo 1969 del Código Civil , lo que significa que, a falta de norma especial, el plazo de prescripción no comienza a correr hasta que la acción haya nacido, lo que ocurre cuando pueda ejercitarse y no antes [ver sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2002 (RJ 2002, 1081) (recurso de casación 2413/1997 )].

Nada mejor que recurrir a los criterios sustentados por el Tribunal Supremo, rememorados en la sentencia de 28 de junio de 2010 (RJ 2010, 5914) ( recurso de casación para la unificación de doctrina 81/2006 ), cuando declara ....... " En efecto, en las recientes sentencias de 8 de febrero de 2005 ( RJ 2005, 1662) (rec. cas. 6274/1997 ) y de 7 de marzo de 2006 ( RJ 2006, 1632) (rec. cas. para unificación de doctrina núm. 2762/2001 ) tuvimos ocasión de señalar que el 'dies a quo' del plazo de prescripción de los cinco años, tratándose del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados correspondiente a la compra de terrenos para la construcción de viviendas de protección oficial no es el de formalización de la escritura y devengo del impuesto, sino el siguiente al transcurso de los tres años legalmente establecidos para la aportación de la cédula de calificación de las viviendas sin verificarlo.

En definitiva, la prescripción comienza, -en términos de la indicada sentencia- cuando caduca la exención por el transcurso del plazo de 3 años concedidos para la presentación de la Cédula y durante el que está impedida la Administración para actuar por imperativo legal. Se aceptaba la argumentación del Abogado del Estado, según la cual 'la prescripción comienza desde la fecha en que finaliza el plazo de pago voluntario (ex artículo 65.b de la LGT ), y, por tanto, para aquel contribuyente que ha obtenido una exención provisional que caduca y que queda sin efecto en una determinada fecha, el plazo de pago voluntario no termina el día en que se efectuó la transmisión inicialmente exenta, sino en la fecha de tres años posterior en que se incumplió el requisito de la exención, más el plazo reglamentario de pago[...] La prescripción implica, siempre, una dejación, inactividad o paralización voluntaria del interesado, situaciones que no pueden ser apreciadas cuando [...] la Administración acreedora no goza aún (durante los 3 años comentados) de un derecho exigible. En definitiva, como durante el plazo de los 3 años en que la exención operaba provisionalmente la Administración no podía por imperativo legal ejercitar su derecho liquidatorio, tal plazo no puede conceptuarse como un tiempo computable como de paralización a efectos de la sanción prescriptiva'(sic).

En ella, recuerda que en las de 8 de febrero de 2005 (recurso de casación 6274/1997) y de 7 de marzo de 2006 (RJ 2006, 1632) (recurso de casación para unificación de doctrina núm. 2762/2001 ) declaró que el 'dies a quo' del plazo de prescripción (...), tratándose del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados correspondiente a la compra de terrenos para la construcción de viviendas de protección oficial no es el de formalización de la escritura y devengo del impuesto, sino el siguiente al transcurso de los tres años legalmente establecidos para la aportación de la cédula de calificación de las viviendas sin verificarlo.

De acuerdo con esa doctrina, trasunto del principio de la actio nata , la prescripción comienza cuando caduca la exención provisional por el transcurso de los plazos concedidos para la presentación de la Cédula de calificación sin acreditar el requisito de la exención y durante el cual la Administración no puede practicar la liquidación.

No cambian las cosas porque en la redacción operada por la Ley 4/2008, de 23 de diciembre, promulgada con anterioridad a la liquidación tributaria confirmada por el TEARA, se modificara el artículo 45.1.B.12 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales , para incorporar la previsión de que en los casos de exenciones correspondientes a transmisiones relacionadas con viviendas protegidas, el cómputo del plazo de prescripción 'comenzará a contarse una vez transcurrido el plazo de tres o cuatro años de exención provisional'.

La nueva redacción de dicho precepto no constituye una innovación, sino la acomodación a la jurisprudencia dictada en unificación de doctrina. Es por todo lo que antecede que no podemos estimar la prescripción aducida.

QUINTO.-La segunda alegación, es la nulidad de la liquidación ahora cuestionada por haberse dictado por un órgano manifiestamente incompetente, artículo 217.1. e de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, y ello porque reconociendo que la competencia para la gestión y liquidación de un Impuesto como el que nos ocupa es de los Registradores de la Propiedad que estén la frente de las Oficinas Liquidadoras de Distrito Hipotecario, Decreto 106/1999, de 4 de mayo de la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía, la firma que figura en los modelos 134 para alegaciones y el P10 de propuesta de liquidación, no es del Registrador de la Propiedad en cuanto liquidador, sino de una persona no identificada que lo hace por delegación expresa del Registrador cuyo nombre y apellidos se consignan.

En apoyo de su alegación, cita una resolución del TEARA que declara la nulidad de una resolución sancionadora porque figura una estampilla en el lugar de su emisor sin que se reseñara su nombre y apellidos. Sin embargo, no cabe trasladar esa consecuencia al caso de autos. La resolución del TEARA comentada alude al acto definitivo que ponía fin al expediente sancionador, el que imponía la sanción, en tanto que en el actual, la liquidación sí aparece firmada por el Liquidador , titular de la Oficina Liquidadora del Distrito Hipotecario de Santa Fé, de ahí que no haya lugar a predicar una nulidad de pleno derecho del acto definitivo que pone término al expediente pues no puede decirse que no se haya producido la manifestación de la voluntad del titular del órgano administrativo, y por tanto nada impide la atribución del acto al sujeto autor del mismo, lo que se traduce en la observancia del elemento subjetivo que necesariamente debe concurrir en todo acto administrativo, y por tanto lo hace inmune a cualquier defecto que pudiera influir en su validez.

SEXTO.-Expone la recurrente que la procedencia de la exención que postula se manifiesta evidente desde el punto y hora que el PGOU de Alhendín imponía que en el Sector Sub-02 , en el que manifiesta se encuentran los terrenos que adquirió y para los que impetra la exención, deberá reservarse un 37,9 % de la edificabilidad residencial a viviendas de protección oficial.

En principio ese extremo no ha determinado la denegación de la exención, sino la falta de acreditación en el plazo legalmente establecido que ese propósito se hizo realidad con el certificado de calificación provisional de esas viviendas de protección oficial.

Consciente de ello, la parte recurrente cita jurisprudencia que mantiene el derecho a la exención cuando la no aportación de la cédula de calificación provisional de Vivienda sde Protección Oficial se debe a circunstancias imputables exclusivamente a la Administración y no a la parte interesada.

Sin embargo hay que tener presente que los terrenos objeto de transmisión era un haza de tierra , y que según los comparecientes en la escritura estaba calificado como suelo urbanizable dentro del Sector S-2 del Planeamiento de Alhendín. Esa circunstancia de los terrenos implicaba que para su desarrollo urbanístico debía tramitarse y aprobarse un Plan Parcial, con el consiguiente sistema de desarrollo- fue mediante Proyecto de Compensación-, con la consiguiente reparcelación, proyecto de urbanización, obtención de licencia de obras y posterior construcción de las viviendas de protección oficial y la obtención de la licencia de primera ocupación.

Toda esa sucesión de trámites apuntaba a una tramitación dilatada de ese proyecto, al que debía sumarse y preverse la contingencia de la servidumbre aeronáutica del aeródromo de Armilla y que fueron los que determinaron que en el plazo de los tres años tan comentados, la ahora recurrente no obtuviera la documentación que debía justificar su derecho a la exención. No lo consiguió y , en contra de lo aducido, la Sala no considera que haya sido por causa imputable exclusivamente a la Administración, sino a las incidencias propias de la tramitación y aprobación de un instrumento de planeamiento como el comentado, de ahí que no podamos acoger esa alegación de la parte recurrente, lo que en definitiva nos hace que debamos desestimar el recurso origen del presente procedimiento con expresa condena a la parte recurrente al pago de las costas de esta instancia de conformidad con el artículo 139 de la LJCA según nueva redacción dada por la Ley 372011 de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

1.-Desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Marqués Sierra, S.L.,contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (Sala de Granada) de 31 de mayo de 2012, recaída en el expediente número 18/410/2010, acto que confirmamos por ser conforme a derecho.

2.-Con expresa condena al pago de las costas de esta instancia a la parte recurrente.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024119612, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D. A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.