Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 3268/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1648/2018 de 22 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
ROLLO APELACION 1648/2018
SENTENCIA NÚM. 3268 DE 2020
Ilma. Sra. Presidenta:
Dª Beatriz Galindo Sacristán
Iltmo/a. Sr/ra. Magistrado/a:
D. Silvestre Martínez García
Dª Mª Rosa López-Barajas Mira
Granada, a veintidós de octubre de dos mil veinte.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en
Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 1648/2018 dimanante del procedimiento número
387/17 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Granada; siendo apelante la
SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO en Granada, representada por el Abogado del Estado y parte apelada Don
Carlos que comparece asistido por Letrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto recurso contencioso administrativo por D Carlos , contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada de 25 de agosto de 2017, y tramitado a través del procedimiento abreviado según el artículo 78 de la LJCA de 13 de julio de 1998, se dictó sentencia el día 10 de septiembre de 2018, estimatoria del recurso contencioso administrativo.



SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia se interpuso recurso de apelación, suplicando se estime el recurso en su día formulado con imposición de costas a la parte contraria. La parte actora impugnó el recurso de apelación y solicitó su desestimación.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía para la tramitación y resolución del recurso de apelación interpuesto, y no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, ni la celebración de vista ni la presentación de conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso. Actuó como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Beatriz Galindo Sacristán.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de 10 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Granada en el procedimiento n º 387/17, que estimó el recurso contencioso administrativo formulado por D. Carlos , contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada de 25 de agosto de 2017 recaída en el expediente NUM000 que denegó la solicitud de residencia temporal por circunstancias de arraigo en España.

Señala la Sentencia apelada que de la documentación presentada se deduce el cumplimiento de los requisitos necesarios para estimar el recurso, ya que el progenitor del solicitante poseía DNI expedido a su nombre que le acreditaba como español en el Sahara antes de la descolonización constando por tanto que era español de origen como exige el artículo 124.3 b) del RD 557/11.



SEGUNDO.- Se apoya el presente recurso de apelación en que la documental de autos no acredita suficientemente que el solicitante fuera hijo de padre o madre originariamente españoles.



TERCERO.- El artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, establece que: 'Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos: ... 3. Por arraigo familiar: b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles'.

Según la solicitud del recurrente, nació el NUM001 de 1972. El C.c en la redacción aplicable en aquella señalaba en su artículo 17: Son españoles: 1º) Los hijos de padre español.

2º) Los hijos de madre española aunque el padre sea extranjero, cuando no sigan la nacionalidad del padre.

3º) Los nacidos en España de padres extranjeros, si éstos hubieran nacido en España y en ella estuvieran domiciliados al tiempo del nacimiento. Exceptúanse los hijos de extranjeros adscritos al servicio diplomático.

4º) Los nacidos en España de padres desconocidos; sin perjuicio de que conocida su verdadera filiación, ésta surta los efectos que procedan'.

Como ya hemos dicho en supuestos similares, la resolución del caso conlleva en definitiva el pronunciamiento prejudicial sobre nacionalidad para cuya declaración es competente el orden civil, sin perjuicio de lo que pudiera determinar este orden civil con plenitud de competencia y efectos de cosa juzgada, en caso de discrepancia sobre la nacionalidad de origen del recurrente, lo que por sí determina que debemos estimar el recurso de apelación.

Y ello sin olvidar que el Tribunal Supremo, en relación con las cuestiones prejudiciales ha seguido siempre un criterio restrictivo. Y ha dicho que no es posible, desde luego, resolver una cuestión no administrativa cuando constituye el fondo mismo del asunto, a no ser que se disponga de elementos determinantes y definitivos para decidir la cuestión, que como la nacionalidad, es de naturaleza netamente civil.

Comenzando por la condición de 'español de origen' del padre del recurrente llamado según este, Fausto , nacido en 1934 según copia literal de nacimiento y en 1935 según copia literal de nacimiento de dicho padre, el TS, Sala Primera en su Sentencia de 29 de mayo de 2020 ha analizado la cuestión de si los nacidos en el Sáhara Occidental en periodo de colonización español, tiene o no la nacionalidad española de origen conforme al art.

17.1.c) CC y lo ha hecho relacionando el supuesto planteado con su precedente Sentencia de 28 de octubre de 1998, y en congruencia con la jurisprudencia de la Sala Tercera en la misma materia.

El presupuesto de la pretensión esgrimida ahora es ostentar la nacionalidad española de origen por haber nacido el padre de recurrente en territorio saharaui en el año 1927 por lo que la pretensión del recurrente debe decaer teniendo en cuenta que la tesis de dicha Sentencia del TS, viene avalada por la reciente STS de 14 de mayo de 2020 de la Sala Tercera.

Dice aquélla Sentencia de la Sala Civil: 'La estimación del recurso se funda en que el Sahara Occidental no formaba parte de España a los efectos de dicha norma, y las razones de esta interpretación son las siguientes: 1.ª) Es cierto que algunas consideraciones de la sentencia de esta sala 1026/1998, de 28 de octubre, especialmente las relativas a la 'provincialización' del Sáhara, parecen apoyar la tesis de la demandante, y lo mismo sucede con la sentencia de esta sala de 22 de febrero de 1977 en cuanto consideró que El Aiún era España en el año 1972, pero la primera no versa sobre la nacionalidad de origen, sino sobre la posesión de estado de nacional español y su utilización continuada durante al menos diez años ( art. 18 CC), y la segunda trató del inicio del plazo de caducidad de la acción de impugnación de la filiación conforme al párrafo segundo del art. 113 CC en su redacción originaria. 2.ª) En cambio, la sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1999, aun siendo cierto que tampoco trata del art. 17 CC sino de su art. 22, distingue entre territorio español y territorio nacional para concluir, aunque la demandante invoque esta sentencia a su favor transcribiendo incluso un pasaje que más bien le perjudica, que 'Guinea, Ifni y Sáhara eran territorios españoles que no formaban parte del territorio nacional', de modo que su 'provincialización' habría constituido 'un perfeccionamiento del Régimen colonial'.

3.ª) A la anterior distinción cabría ciertamente oponer que dentro del propio art. 17 CC, como se argumenta en la sentencia de primera instancia, la expresión 'territorio español' aparece como equivalente a 'España'.

4.ª) Existiendo, pues, argumentos normativos y jurisprudenciales a favor de una u otra tesis, lo mismo que respetables opiniones doctrinales en uno u otro sentido, el camino más seguro para llegar a la interpretación más correcta es, como propone el Ministerio Fiscal, atenerse a la normativa española más específica sobre la materia, constituida por la Ley 40/1975, de 19 de noviembre, sobre descolonización del Sahara, y el Real Decreto 2258/1976, de 10 de agosto, sobre opción de la nacionalidad española por parte de los naturales del Sahara. Mediante el artículo único de dicha ley se autorizaba al gobierno 'para que realice los actos y adopte las medidas que sean precisas para llevar a cabo la descolonización del territorio no autónomo del Sahara, salvaguardando los intereses españoles', al tiempo que su disposición final y derogatoria acordaba que la ley entrara en vigor el mismo día de su publicación en el BOE (20 de noviembre de 1975), 'quedando derogadas las normas dictadas por la administración del Sahara en cuanto lo exija la finalidad de la presente Ley', y su preámbulo, tras constatar que el territorio no autónomo del Sáhara había estado sometido en ciertos aspectos de su administración a un régimen peculiar con analogías al provincial, declaraba rotundamente que el Sáhara 'nunca ha formado parte del territorio nacional'.

El RD 2258/1976, por su parte, arbitraba el sistema para que los naturales del Sahara que cumplieran determinados requisitos pudieran optar por la nacionalidad española en el plazo máximo de un año. 5.ª) En consecuencia, cualquiera que sea la opinión que merezca esa normativa específica y cualquiera que sea la opinión sobre la actuación de España como potencia colonizadora a lo largo de toda su presencia en el Sahara Occidental, lo indiscutible es que se reconoce la condición colonial del Sahara -algo por demás difícilmente cuestionable incluso durante la etapa de 'provincialización'- y que, por tanto, el Sahara no puede ser considerado España a los efectos de la nacionalidad de origen contemplada en el art. 17.1c) CC . En otras palabras, no son nacidos en España quienes nacieron en un territorio durante la etapa en que fue colonia española. 6.ª) La anterior interpretación, además, es armónica con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo que a partir de las sentencias de 20 de noviembre de 2007 y 18 de julio de 2008 viene reconociendo el estado de apátridas a las personas nacidas en el Sahara Occidental antes de su descolonización y cuyas circunstancias son similares a las de la demandante del presente litigio'.

Y la STS Sala Tercera de 14 de mayo de 2020 en tesis coincidente con la Sala Civil del mismo Tribunal, señala que: ' De conformidad con lo anterior debemos descartar la posibilidad de la obtención de la nacionalidad española, por parte de la recurrente, con base en el artículo 20.1.b) del Código Civil , que antes hemos trascrito, y que la recurrente cita en apoyo de su pretensión.

Del expediente podemos deducir que el padre de la recurrente, ya con anterioridad a su opción por la nacionalidad española, tras la entrada en vigor del Decreto 1347/1969, de 26 de junio ---por el que se reglamentaba la opción de nacionalidad prevista en el Tratado sobre retrocesión del territorio de Ifni---, contaba, efectivamente, con documentación española (DNI y carnet militar); sin embargo, obvio es que no se cumplían las exigencias contenidas en la segunda parte del precepto, esto es, que'hubiera sido originariamente español y nacido en España'.

Aunque la expresión'nacido en España'(artículo 20.1.b) es diferente de la que se contiene en el artículo 22.2.a), que regula la obtención de nacionalidad por residencia---'nacido en territorio español'---, debemos dejar constancia de lo que esta Sala puso de manifiesto en su STS de 7 de noviembre de 1999 , sobre el expresado concepto de'territorio español'---, señalando, en relación con el Sahara , Guinea Ecuatorial e Ifni que tales territorios eran,'pese a su denominación provincial un territorio español -es decir, sometido a la autoridad del Estado español- pero no un territorio nacional'.

Si el padre de la recurrente hubiera sido originariamente español y hubiera nacido en territorio nacional español, no tendría que haber hecho uso de la opción prevista en el Decreto 1347/1969, de 26 de junio, una vez producida la retrocesión del territorio de Ifni a Marruecos, para obtener la nacionalidad española.'

CUARTO.- Aunque lo anterior expuesto es ya suficiente para la estimación del recurso de apelación y confirmación de la resolución impugnada debemos añadir que no se comparten las conclusiones de la Sentencia en este caso que parte de un supuesto DNI del padre del recurrente que no consta y sí en cambio se comparten las del Abogado del Estado al valorar la documentación presentada por el recurrente, pues de ella no se desprende que el padre del recurrente fuera español de origen y basta para concluir así, el examen de las copias de actas de nacimiento del recurrente y del supuesto padre en que constan nombre y fechas de nacimiento distintas. Por otra parte de aceptar que el documento obrante al folio 43 corresponde al padre del recurrente, llevaría a determinar que este comenzó su servicio militar en 1931, antes de la fecha de su nacimiento según el resto de documental aportada.

Por otra parte no resulta acreditado - ni se alega- el cumplimiento de las condiciones para ser español de origen del padre del recurrente según la dicción del artículo 17 C.c..

Procede estimar el recurso de apelación y revocar la Sentencia apelada.



QUINTO.- Sin imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por Don Carlos , contra la sentencia de 10 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Granada en el procedimiento n º 387/17, en consecuencia, se revoca la citada sentencia por lo expuesto en la fundamentación anterior, y se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada de 25 de agosto de 2017 recaída en el expediente NUM000 que denegó la solicitud de residencia temporal por circunstancias de arraigo en España por ser conforme a derecho.

Sin costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024164818, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'