Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 327/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 165/2018 de 25 de Abril de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2016/0020018
RECURSO DE APELACIÓN 165/2018
SENTENCIA NÚMERO 327
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera
D.ª Natalia de la Iglesia Vicente
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En la Villa de Madrid, a veinticinco de abril de dos mil dieciocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida
en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 165/2018 interpuesto por
D. Gregorio representado por la Procuradora D.ª Isabel Alicia Mota Torres contra la sentencia de fecha
23 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 29 de Madrid, en el
Procedimiento Abreviado número 371/2016. Siendo parte apelada la Delegación del Gobierno en Madrid
dirigida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 23 de noviembre de 2017 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 29 de Madrid en el Procedimiento Abreviado número 371/2016 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor: 'Que, ESTIMANADO PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por D.

Gregorio contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 22 de septiembre de 2016, que se describe en el primer antecedente de hecho, debo anular y anulo la misma únicamente en la parte en que la medida de expulsión que impone al recurrente excede de siete años. Sin hacer imposición de costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- La representación de D. Gregorio interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que se revocase la sentencia recurrida y se declarase la nulidad o anulabilidad de pleno derecho del Decreto de expulsión y la condena en costas de la Administración si se opusiera al recurso de apelación.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, presentándose por la Abogacía del Estado escrito oponiéndose al recurso de apelación y solicitando que se desestimase dicho recurso de apelación, se confirmase la sentencia dictada en instancia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. D.ª Natalia de la Iglesia Vicente, señalándose el 19-04-2018, para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 29 de Madrid dictada en el Procedimiento Abreviado número 371/2016, Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor: 'Que, ESTIMANADO PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por D.

Gregorio contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 22 de septiembre de 2016, que se describe en el primer antecedente de hecho, debo anular y anulo la misma únicamente en la parte en que la medida de expulsión que impone al recurrente excede de siete años. Sin hacer imposición de costas a ninguna de las partes'.

En dicho recurso contencioso-administrativo constituía el objeto impugnado, la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 22-09-2016, que acuerda decretar la expulsión del territorio español de D. Gregorio con la consiguiente prohibición de entrada en España por el plazo de 10 años.

El suplico de la demanda originaria solicitaba que se dictase sentencia que declarase nula o anulase la Resolución impugnada.

La sentencia de instancia, resuelve la cuestión litigiosa en sentido estimatorio parcial del recurso contencioso-administrativo.

Estima la falta de proporcionalidad en la imposición de 10 años de prohibición de entrada en España, reduciéndolo a 7 años. La Administración no recurre en apelación dicho pronunciamiento estimatorio de la demanda.

Afirma la legalidad de la expulsión decretada y ello es lo recurrido por D. Gregorio . Dicha legalidad la sustenta en los siguientes argumentos. Cita el art. 57.2 LOEX y afirma que dado que el recurrente no tiene el estatuto de residente de larga duración, no cabe sino considerar si tiene el arraigo familiar que dice y en caso positivo, si su conducta constituye una amenaza real. No cabe duda que es padre de dos menores autorizadas a residir en España, pero de la documentación que se aporta en el proceso se desprende que no convive con ellas, al estar a cargo de la madre que ahora es esposa o conviviente de D. Víctor , en razón de lo cual está acogida al régimen comunitario. En la documentación escolar que aporta al proceso tan solo se menciona a la madre y nunca al demandante como persona que se hace cargo de la relación con el centro escolar siendo aquella la única que firma los impresos de matrícula. Por más que diga su excompañera no aporta documentación que acredite que contribuya económicamente a la manutención, y es difícil porque desde 2004 no figura dado de alta en la Seguridad Social. No aporta tampoco documentación de ningún tipo que demuestre la existencia de un régimen de visitas. Por lo tanto no está acreditada la vida familiar protegida en el art. 39 CE .



SEGUNDO.- La parte apelante, D. Gregorio sostiene la revocación de la sentencia alegando en síntesis lo siguiente.

Afirma que ha cumplido la condena quedando extinguida el 16-10-2016, y que se trata de hechos acaecidos hace más de 8 años.

Se hace una referencia a la violación del art. 12.1 de la Directiva porque al ser residente de larga duración no está acreditada la amenaza para el orden público.

Infracción del art. 39 CE puesto que la sentencia no ha efectuado una adecuada ponderación entre la expulsión y las circunstancias personales y familiares del recurrente, y sin valorar el documento aportado en la vista que acredita la manutención.



TERCERO.- El Abogado del Estado se opone al recurso de apelación por los siguientes motivos.

Solicita la confirmación de la sentencia puesto que la alegación de arraigo es irrelevante porque se trata de la aplicación del art. 57.2 LOEX, puesto que no se trata de una sanción de expulsión adoptada como alternativa de la sanción principal de multa, sino que debe adoptarse por la Administración una vez constatada la concurrencia de las circunstancias previstas en el supuesto de hecho descrito en el art. 57.2 LOEX.



CUARTO.- Para resolver el presente recurso en primer lugar hay que precisar que a pesar de la alegación de que es residente de larga duración, no consta en el procedimiento prueba alguna de dicha afirmación por lo que hay que acudir al artículo 57.2 LOEx 4/2000. Dicho artículo regula la expulsión del territorio y señala: '2. Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.' La aplicación de dicho precepto 57.2 y su diferencia con el 57.1 había sido analizada entre otras por la Sala de lo Contencioso-Administrativo y Sección Primera del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en múltiples sentencias, como la de fecha 22 de mayo de 2015, recurso de apelación 372/2014 , donde se dijo: ' De otro lado cabe señalar que, a diferencia de lo que sucede con los supuestos del art. 57.1 de la L.O. 4/2000 , la expulsión prevista en el art. 57.2 no constituye una sanción, sino que es una medida que se acuerda legítimamente por el Estado español en el marco de su política de extranjería para los extranjeros condenados por delito doloso sancionado en España con pena privativa de libertad superior a un año, como así ha sido declarado por el Tribunal Constitucional en la STC, Pleno, nº 236/2007, de 7 de noviembre, dictada en el recurso de inconstitucionalidad número 1707/2001 interpuesto por el Parlamento de Navarra contra diversos preceptos de la reforma operada en la L.O. 4/2000 mediante L.O. 14/03, de 20 de noviembre, entre ellos el precitado art. 57.2 . No es aplicable a la medida de expulsión contemplada en dicho art. 57.2, en consecuencia, la regulación normativa establecida en esa L.O. 4/2000 para las sanciones y, en particular, y por lo que ahora interesa, no le resulta de aplicación el art. 55.3 de la misma ley , que recoge el principio de proporcionalidad en la imposición de las sanciones. Es la propia ley orgánica de extranjería la que, en el aludido art. 57.2, determina la expulsión del extranjero que ha sido condenado por delito doloso sancionado en España con pena privativa de libertad superior a un año, de manera que se trata de un supuesto en el que, con excepción de los casos de residentes de larga duración -en que la medida de expulsión contemplada en el precitado art. 57.2 de la L.O. 4/2000 no opera de forma automática por la comisión por el extranjero de un delito doloso sancionado en España con pena privativa de libertad superior a un año, sino que ha de estarse a lo regulado en el apartado 5 de aquel precepto legal en su redacción dada por Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, interpretado conforme a la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre, de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración-, no cabe apreciar arraigo, ni imponer la sanción de multa en lugar de la medida de expulsión, ya que, según ha sido expuesto, la expulsión no se impone en este supuesto como sanción, sino como medida de policía para los extranjeros condenados por delito de los indicados.' Dicha jurisprudencia sobre aplicación automática es la que utiliza la Abogacía del Estado. Pero dicha doctrina debe revisarse a la luz de la Sentencia del Tribunal Constitucional de la Sala Segunda, STC 131/2016, de 18 de julio de 2016, recurso de amparo 5646/2014 y en consecuencia no cabe la aplicación automática del art. 57.2 LOEx sino que hay que valorar las circunstancias específicas de arraigo. La citada STC dispone 'Es decir, la STSJ Valencia ha incurrido efectivamente en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del demandante de amparo, al haberse opuesto, en su labor de fiscalización de los actos administrativos recurridos, a la ponderación de las circunstancias personales del recurrente bajo una interpretación de la norma que no respeta el canon constitucional de motivación del citado derecho fundamental. Al estar en juego, asociados a derechos fundamentales como los contemplados en los art. 18.1 y 24.2 CE ( STC 46/2014 , FJ 7) una pluralidad de intereses constitucionales como el de protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) en relación con el mandato del art. 10.2 CE , así como el art. 3.1 de la Convención de las Nacionales Unidas de 20 de noviembre de 1989, sobre los derechos del niño, al que conduce la previsión del art. 39.4 CE , el órgano judicial debió ponderar las circunstancias de cada supuesto, y tener en cuenta la gravedad de los hechos, sin que pudiera ampararse como hizo, en la imposibilidad legal de realizar tal ponderación ( STC 46/2014 , FJ 7)...'.

Por lo tanto debe examinarse la alegación de arraigo realizada por el ahora apelante. La Administración debía atender a analizar si concurren las circunstancias de excepción previstas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva, y las del artículo 5. En efecto, tal y como ha señalado la sentencia tales circunstancias de arraigo no concurren en el presente caso.

Llegados a este punto, debe recordarse la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, Sección Primera de fecha 15 de mayo de 2015, recurso de apelación 41/2014 , que señala: '

QUINTO.- De esta manera y según constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, siguiendo las pautas que al efecto estableció el Tribunal Supremo, la única circunstancia que puede motivar la neutralización de la orden de expulsión, es la exist€€encia de arraigo, que puede ser de tres tipos: Familiar, laboral o económico y Social.

A).- Por arraigo familiar se entiende El arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993 , 29 de abril de 1996 , 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997 , 9 de febrero , 10 de noviembre , 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999 , 25 de noviembre de 2000 , entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12-1998 , 23-1-1999 , 3-3-1999 , 11-10-1999 y 15-11-1999 ).

El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es, la convivencia bajo el mismo; si esa convivencia no se da, la sala entiende que el arraigo familiar no se produce.

Por supuesto el pariente que determine la situación de arraigo, debe ser residente legal.

Por otra parte, según ha puesto de manifiesto la Sala el parentesco colateral no determina la existencia de arraigo familiar.

B).- Por arraigo laboral y económico se entiende el hecho de que el actor pruebe la existencia de relaciones laborales previas o la certificación de haber cotizado a la seguridad social, lo que solo puede producirse en aquellos supuesto en los que, el extranjero, haya obtenido un permiso previo de residencia y trabajo, que expiro o caduco por los motivos que fueren.

C).- El arraigo social está en función del grado de integración del extranjero en nuestro país y viene determinado por una serie de circunstancias, entre las cuales destacamos, sin ánimo exhaustivo, las siguientes: 1º).- Los informes de inserción social, porque sin ser determinantes, explicitan este hecho.

2º).- La percepción por el extranjero de prestaciones públicas.

3º).- El disponer de medios económicos de subsistencia.

El Tribunal Supremo en sentencia de 19 de julio de 2001 , se pronuncia en el siguiente sentido: Según este precepto incurre en causa de expulsión del territorio español el ciudadano extranjero que carece de medios lícitos de vida, y, por consiguiente, en tal supuesto se encuentra el que careciese de cualquier medio de vida.

Asegura la recurrente que corresponde a la Administración probar la carencia de medios de vida, pero tal afirmación no resulta acorde con la lógica del precepto en cuestión, pues ha de ser aquél a quien se imputa que carece de medios de vida el que debe acreditar los que tenga para su subsistencia, como en cualquier otro supuesto en que un precepto sanciona una conducta por carecer de autorizaciones, permisos o licencias.

Cabe argüir que el régimen de permisos o licencias no tiene analogía con la posesión de medios de vida porque el mero hecho de subsistir los presupone, y será la Administración quien deba destruir esa presunción de tenencia de medios de vida, pero este planteamiento no se corresponde con la finalidad del precepto en cuestión, que tiende a evitar la presencia en territorio español de ciudadanos extranjeros cuya fuente de ingresos no sea lícita, lo que les obliga a justificar, al menos, que tienen un medio de subsistencia, lo que el Tribunal sentenciador declara que no ha conseguido acreditar la recurrente, de manera que no se ha infringido por aquél los principios invocados en los motivos de casación primero y cuarto.

La mera subsistencia, como indica la sentencia citada no es determinante de la concurrencia del requisito citado.

Por eso, el hecho de tener una cartilla abierta en una entidad bancaria, no es, por sí solo, determinante de esta circunstancia 4º).- Los intentos efectivos de regularizar su situación.

5º).- El empadronamiento, por sí solo, no es expresión de arraigo social, ya que lo único que demuestra es la presencia en el país, no la integración del empadronado.

Además, según la Sala, el empadronamiento ha de tener una cierta consistencia temporal, de forma que ha de acreditarse tal circunstancia, cuando menos, durante tres años consecutivos. Es decir la permanencia en el País ha ser continuada.

6º).- Las tarjetas sanitarias o de transporte, no son por si solas expresión de arraigo social, pues se emiten como mera liberalidad de la administración, ante una situación de carencia y para evitar la exclusión social.

7º).- Los certificados de cursos emitidos por ONG (Organizaciones no Gubernamentales), tampoco son, por si solos, a juicio de la Sala expresión de la existencia de arraigo.

8º).- Así cosas, el arraigo familiar es determinante; su concurso, en la mayor parte de los casos, es suficiente para neutralizar la sanción de expulsión.

El Social, mucho más relativo y casuístico, está siempre en función de las causas que se aleguen al efecto; no solo cuantitativa, sino también cualitativamente.

9º).- Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidas en función de este.' La mera circunstancia sanguínea de ser progenitor de dos hijas que en la actualidad cuentan con 15 y 17 años, no es suficiente para concluir la consolidación de un núcleo familiar. No existe prueba alguna de que hayan convivido alguna vez juntos, ni si se realizan comunicaciones periódicas ni sostenimiento alguno salvo la manifestación de la madre. Por lo tanto tal y como señala la sentencia apelada las circunstancias alegadas no son suficientes para afirmar la consolidación de un núcleo familiar y un arraigo económico en España, puesto que no se aporta empadronamiento que acredite convivencia conjunta, contrato de arrendamiento o compra de vivienda familiar, duración de permanencia en España, fuente de ingresos económicos, contrato de trabajo o indicio alguno de que supone el sustento económico de una familia. Por lo tanto atendiendo a la STC 186/2013 de 4 de noviembre de 2013 , también citada por la STC 131/2016 de 18 de julio de 2016 , la existencia de un menor no implica necesariamente la no aplicación del art. 57.2 LOEx tal y como en el presente caso se acredita la existencia de otro progenitor que convive con el hijo común así como la no justificación de desamparo del menor, o arraigo familiar.

Por ello, debemos desestimar el recurso de apelación.



QUINTO .- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, al desestimarse la apelación procede imponer las costas de la apelación a la apelante, si bien con la limitación de honorarios del Abogado del Estado de un máximo de 600 euros.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Gregorio representado por la Procuradora D.ª Isabel Alicia Mota Torres contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 29 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado número 371/2016.

Expresa condena en las costas de la apelación a la apelante con la limitación de honorarios del Abogado del Estado de un máximo de 600 euros Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndolas que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la citada Ley), previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0187-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0187-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera Dª Natalia de la Iglesia Vicente