Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 327/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 736/2018 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 736/2018
SENTENCIA NÚMERO 327/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS ÁNGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
En la Villa de Bilbao, a siete de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA
en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 19 de junio de 2018 por el Juzgado de lo
Contencioso-administrativo nº 5 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo (ordinario)
número 256/2017, que desestimó el recurso interpuesto por Deustuko Gazte Asanblada contra la Resolución
de 4-09-2017 de la Concejal Delegada del Área de Economía y Hacienda del Ayuntamiento de Bilbao que
ordenó el cese del uso del edificio del antiguo mercadillo de Deusto y su puesta a disposición del Ayuntamiento.
Son parte:
- APELANTE : DEUSTUKO GAZTE ASANBLADA, representada por la procuradora D.ª RAKEL
REGIDOR LLAMOSAS y dirigida por la letrada D.ª LEIRE ONZAIN SESE.
- APELADO : El AYUNTAMIENTO DE BILBAO, representado y dirigido por el SERVICIO JURÍDICO
DEL AYUNTAMIENTO DE BILBAO.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por DEUSTUKO GAZTE ASANBLADA recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a la otra parte para que en el plazo de quince días pudiera formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 31 de octubre de 2018, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se ha presentado contra la sentencia dictada el 19-06-2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Bilbao en el procedimiento ordinario 256/2017, que desestimó el recurso interpuesto por Deustuko Gazte Asanblada contra la Resolución de 4-09-2017 de la Concejal Delegada del Área de Economía y Hacienda del Ayuntamiento de Bilbao que ordenó el cese del uso del edificio del antiguo mercadillo de Deusto y su puesta a disposición del Ayuntamiento.

El uso del edificio que se acaba de mencionar había sido cedido a Deustuko Gazte Asanblada en virtud de convenio de colaboración firmado el 8-09-2018 por esa entidad y el Ayuntamiento de Bilbao, con vigencia hasta el 31-05-2011, sin perjuicio de prórroga por acuerdo expreso entre las partes.

El Acuerdo de 29-06-2011 de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento prorrogó el antedicho convenio hasta el 31-05-2013.

La Resolución recurrida de la Concejala Delegada del Área de Economía y Hacienda requirió a la recurrente, Deustuko Gazte Asanblada, para que en el plazo de quince días cesase en el uso y dejase vacío y libre, a disposición del Ayuntamiento de Bilbao, el edificio conocido como 'antiguo mercadillo de Deusto' incluido el espacio llamado 'la pajarería', conforme a lo previsto por la estipulación 9º del convenio suscrito el 8-09-2008.

La sentencia apelada desestimó las alegaciones de la recurrente de acto dictado por órgano manifiestamente incompetente y de inadecuación del procedimiento de desahucio administrativo para la recuperación del edificio cuyo uso había sido cedido en 2008 a la recurrente, además de la indefensión causada al interesado por falta de audiencia en dicho procedimiento.



SEGUNDO.- La apelante alega en el primer motivo del recurso de apelación la incongruencia de la sentencia apelada y, consiguientemente, la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva.

Pero en la exposición argumental de ese motivo no se da razón de la incongruencia alegada, esto es, de la omisión de pronunciamientos en que haya incurrido la sentencia apelada, bien sobre los motivos o causas de pedir de la recurrente bien sobre sus pretensiones o sobre cualquier exceso (resolución ultra o extra petitum) constitutiva del mismo vicio, sino que la parte expone su interpretación sobre los conceptos (desahucio administrativo vs. recuperación de oficio) a cuya aplicación se ha contraído el debate y discrepancia sobre la fundamentación de la sentencia apelada por distintas razones que conciernen, precisamente, al fondo del asunto; a saber, el título o causa de uso del bien objeto de la acción administrativa de desahucio, si legitimador o no de dicha situación, y la adecuación de esa acción, en lugar de la expropiatoria, para poner fin a dicho uso.

Por lo que respecta al carácter del bien municipal objeto de la mencionada actuación municipal, si patrimonial o demanial, la propia apelante reconoce la intrascendencia de dicha cuestión una vez que la sentencia apelada ha rechazado la concurrencia del supuesto (usurpación) que legitima la acción de recuperación de oficio de los bienes patrimoniales ( Art. 70.2 del Real Decreto 1372/1986 ) y ha considerado, en cambio, que la acción municipal está amparada por las facultades que el mismo Reglamento de bienes atribuye a las Corporaciones locales para recuperar sus bienes poseídos en precario, sin recurrir al procedimiento expropiatorio previsto por el artículo 133 de la misma norma ; y no ha opuesto a dicha conclusión el carácter patrimonial -no demanial- del edificio objeto de aquella acción; sin ninguna confusión o contradicción (nos referimos a la sentencia) entre sus afirmaciones y negaciones: inclusius unius (situación de uso meramente tolerado o en precario; procedencia del desahucio administrativo); exclusius alterius (otras vías de recuperación o extinción del uso del bien municipal).

Y es que el hecho de que la recurrente no hubiera alcanzado la posesión del bien municipal mediante un acto de usurpación u ocupación, con la consiguiente alteración de su status quo, no excluye la acción de recuperación por vía distinta al del llamado 'interdictum proprium' (Art. 70 del RBEL) si la situación de posesión de aquel bien no estuviese amparada por ningún título oponible a dicha acción; este es el caso de las situaciones de posesión o uso en precario como la generada por el vencimiento de la prórroga de la cesión de uso del edificio acordada por la Junta de Gobierno Local el 29-06-2011, pues el mantenimiento de dicha cesión por simple tolerancia del Ayuntamiento, o sea, en defecto del acuerdo expreso requerido por el convenio estipulado el 8-09-2008, no ha podido crear ningún derecho a favor de la recurrente so pena de anteponer la protección de tal situación de posesión 'en precario' a la de protección de la titularidad y uso propio de los bienes que constituyen el patrimonio de las Administraciones Públicas, con las facultades y privilegios propios de ese régimen legal ( Artículos 41 y siguientes de la Ley 33/2003 del patrimonio de las Administraciones Públicas; artículo 44 y concordantes del RBEL).



TERCERO.- En la situación de 'en precario' no hay por definición un derecho o título preexistente (concesión, autorización, etc) que justifique la posesión del bien sino una situación provisional a expensas del ejercicio de la acción recuperatoria del bien público cuyo ejercicio constituye una facultad-deber de la Administración Pública para preservar la titularidad de aquel y el destino, en su caso, al uso o servicio público.

Cuando tal situación se produce merced a la simple tolerancia del titular del bien, el llamado precario de segundo grado, puede ser extinguida sin indemnización a favor de quien esté en la posesión del bien público ( sentencias del Tribunal Supremo de 18-12-1997 (Rec. 1338/1990 ); de 12-07-2001 (Rec 6078/1994 ).

Por la misma razón, inexistencia de un derecho preexistente de posesión del bien municipal, no tiene sentido el ejercicio de la potestad expropiatoria prevista por el artículo 121 del RBEL para el caso de arrendamiento u otros derechos personales que sirvieran de título a la ocupación de los bienes demaniales y comunales de las entidades locales, o de la prevista por el artículo 133 del mismo Reglamento, invocado por la apelante, cuando la ocupación fundada en los mismos derechos concerniese a los bienes patrimoniales de aquellas.

Por el contrario, habiéndose extinguido antes el título (convenio de cesión y su prórroga expresa) que había otorgado a la recurrente el derecho de utilización del edificio (antiguo mercado de Deusto) el Ayuntamiento estaba facultado para recuperar su posesión mediante una acción de autotutela ejecutiva, esta es, la de desahucio administrativo (Art. 44.1 d y concordantes del RBEL) cuyo ejercicio ya implicaba, mejor dicho, presuponía la extinción del antedicho derecho y que, por su naturaleza (no declarativa) no requería la previa audiencia al interesado, además de que este pudo ejercer su derecho de defensa en contestación al requerimiento de desalojo y mediante el recurso administrativo procedente y, también en el procedimiento judicial, con pleno conocimiento de los motivos del desahucio.

La tal acción -de desahucio- no se ha producido en ejecución de un acto administrativo ni requería un acto previo que declarase la inexistencia del derecho de la recurrente a continuar en la posesión del bien municipal, no en vano se trataba de una situación de uso 'en precario', sino que por su carácter de actuación de ejecución material, con el carácter coactivo propio de la misma, solo era necesaria la notificación de la resolución que ordenó tal actuación. ( Art. 97.2 de la Ley 39/2015 ).



CUARTO.- En razón a lo expuesto en el fundamento anterior, en términos sustancialmente coincidentes con los expuestos en el escrito de oposición del apelado, hay que desestimar los motivos del recurso de apelación referidos a la nulidad del procedimiento administrativo por haber incurrido el tramitado por el Ayuntamiento demandado en el vicio de nulidad radical del artículo 47 e) de la Ley 39/2015 .

Y por lo que respecta, a la incompetencia del órgano (Concejal Delegada de Economía y Hacienda) hay que confirmar la sentencia recurrida por sus propios fundamentos legales y doctrinales no desvirtuados por la apelante que ha fundado su recurso en ese punto en la inexistencia de acuerdo del Ayuntamiento en Pleno, con referencia ya no a la resolución recurrida sino al ejercicio de la potestad expropiatoria en los términos previstos por el artículo 133 del RBEL aprobado por el Real Decreto 1372/1986 .



QUINTO.- Hay que imponer a la apelante las costas de esta instancia, de conformidad con el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por DEUSTUKO GAZTE ASANBLADA contra la sentencia dictada el 19-06-2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Bilbao en el procedimiento ordinario 256/2017, que desestimó el recurso interpuesto por Deustuko Gazte Asanblada contra la Resolución de 4-09-2017 de la Concejal Delegada del Área de Economía y Hacienda del Ayuntamiento de Bilbao que ordenó el cese del uso del edificio del antiguo mercadillo de Deusto y su puesta a disposición del Ayuntamiento, confirmando la sentencia apelada; e imponemos a la apelante las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0736 18, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 07 de noviembre de 2018.