Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 327/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 29/2018 de 11 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 60

Fax.: 928 30 64 62

Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000029/2018

NIG: 3501645320160001033

Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio

Resolución:Sentencia 000327/2019

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000179/2016-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria

Apelado: AYUNTAMIENTO DE ARUCAS

Apelante: Casiano; Procurador: MARIA DEL PILAR MARQUEZ ANDINO

SENTENCIA

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Presidente:

D. Oscar Bosch Benítez

Magistrados:

Dª María Mercedes Martín Olivera

Dª Lucía Débora Padilla Ramos

En Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de Noviembre de 2019.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias el recurso interpuesto por Don Casiano, representado por la procuradora doña María del Pilar Márquez Andino y defendido por el Letrado don Javier Checa Quevedo, contra la sentencia de 13 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Las Palmas de Gran Canaria, siendo parte demandada el Ayuntamiento de Arucas representado y asistido por la letrada del servicio jurídico del Ayuntamiento.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Lucía Débora Padilla Ramos, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 13 de noviembre de 2017 el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, en el Procedimiento Ordinario nº 179/2016, dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor 'Inadmito el recurso presentado por la procuradora doña María del Pilar Márquez Andino, en nombre y representación de don Casiano, contra el acto administrativo al que se refiere el antecedente de hecho primero de esta sentencia, todo ello sin realizar pronunciamiento condenatorio sobre costas procesales'.

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 11 de diciembre de 2017, la parte recurrente interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se estimase el recurso anulando la sentencia de instancia y dictando nueva Sentencia acogiendo sus pedimentos.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, habiendo contestado y, por tanto, solicitando que se dictase una sentencia desestimando el recurso y confirmando en todos sus puntos la resolución apelada.

CUARTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª Lucía Débora Padilla Ramos, señalándose el 6 de Noviembre de los corrientes para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente pleito es la sentencia de 13 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, en el Procedimiento Ordinario nº 179/2016, por la que se acordó inadmitir el recurso contra vía de hecho de la actuación de la administración, ordenando la inmediata cesación de la misma, mediante la retirada de las piedras que impiden la apertura del acceso, o el abono al actor de los gastos que supondrán la retirada de piedras y apertura de acceso.

SEGUNDO.- La parte recurrente apela alegando en síntesis los siguientes fundamentos:

Alega que la interpretación del plazo de preclusión de la interposición del recurso contencioso administrativo recogido en el artículo 46.3 de la ley de la jurisdicción debe ser interpretado de acuerdo a la vinculante jurisprudencia del Tribunal Constitucional, y, en concreto, a la sentencia número 52 de 10 de abril de 2014. En atención a dicha jurisprudencia considera que el derecho al acceso a la jurisdicción contencioso administrativa del recurrente se encontraba indemne y podía ser ejercitado, ya que en caso contrario se vulneraría el artículo 24 de la Constitución relativo a la tutela judicial efectiva.

Considera que la vía de hecho implica la nulidad del acto impugnado al suponer una actuación fuera del marco jurídico y, por tanto, nula de pleno derecho, estando la parte recurrente estimada para instar la presente acción.

En cuanto a la alegación relativa a la colocación de piedras se ha realizado de acuerdo con las reglas del procedimiento legalmente establecido, considera que la actuación se ha llevado a cabo de forma oral sin que por tanto ello pueda suponer que se haya actuado conforme al procedimiento establecido.

En cuanto a la excepción de cosa juzgada, considera que no concurre en cuanto no tiene causa en los mismos hechos, ni dimana del mismo expediente administrativo. Admitir la existencia de cosa juzgada supondría reconocer el derecho de la administración a perpetuar una situación de vía de hecho con independencia del devenir de los acontecimientos y la existencia de nuevos presupuestos fácticos y legales.

En cuanto a la alegación relativa a la legalidad de la actuación mediante el plan de actuación, entiende que únicamente ha quedado acreditado que el Ayuntamiento no instó ningún tipo de procedimiento que pudiese justificar una actuación en la zona y que por tanto, dicha administración es conocedora de cómo se debe iniciar una actuación municipal conforme a derecho, resultando que la colocación de piedras es una actuación arbitraria del concejal de Obras Públicas. En todo caso la aprobación de un plan específico 5 años después no viene a dar legalidad a la vía de hecho.

TERCERO.- Las alegaciones de la parte demandada son, en síntesis, las siguientes:

La inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo considera que dichas cuestiones fueron abordadas en el escrito de contestación a la demanda y quedaron acreditadas, por lo que tuvieron acogida en la sentencia, no habiendo sido desvirtuadas por la parte actora. La parte recurrente ya presentó un escrito con fecha 27 de marzo de 2014 en el que se hace alusión a la colocación de piedras desde el mes de agosto de 2012, es decir, dos años después de la colocación de las mismas, por lo que si se suma el plazo del escrito de solicitud de certificado de acto presunto de 12 de febrero de 2016 han transcurrido más de 4 años perdiendo virtualidad la pretendida vía de hecho.

Alega que concurre la excepción de cosa juzgada debido a la identidad de sujetos y hechos.

Tampoco se ha acreditado la titularidad por parte de la recurrente de los terrenos donde se ubican las piedras citadas, sólo se presentó copia de parte de escritura de 22 de julio de 1997 sin determinar con ningún documento la ubicación exacta en la relación con la misma, ni tampoco inscripción registral. Las piedras se encuentran dentro del túnel y en ambas salidas por lo que no se sitúan en terrenos de propiedad privada.

La sentencia invocada por la parte apelante nada tiene que ver con la vía de hecho.

Afirma que el escrito de 12 mayo de 2017 fue resuelto expresamente.

Ya se procedió por el Ayuntamiento a llevar a cabo actuaciones al tránsito de vehículos en Bañaderos que permiten su acceso con garantías y conforme al planeamiento vigente. La petición del recurrente contraviene la sentencia del TSJC ya que pretende retirar las piedras del túnel y permitir el paso de vehículos sin ajustarse al planeamiento municipal vigente.

CUARTO.- Con carácter previo debemos referirnos a los hechos acontecidos:

En fecha 27 de marzo de 2014 (documento 1 del EA) el Sr Casiano presentó escrito ante el Ayuntamiento de Arucas en el que expone, entre otras cuestiones que 'Ayuntamiento de Arucas, procedió en agosto del año 2012 al cierre injustificado del túnel- acceso bajo la GC2 a la altura de Bañaderos, denunciada por nuestra parte con escrito presentado por registro municipal el 13 de febrero de 2013 (.)' y solicita al Ayuntamiento 'Que proceda inmediatamente por parte del Ayuntamiento a la apertura del túnel-acceso mencionado'

La parte de adelante interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta del Ayuntamiento de Arucas, que dio lugar al procedimiento ordinario 312 /2014 seguido ante el juzgado de lo Contencioso administrativo número 3 de Las Palmas de Gran Canaria, recayendo sentencia desestimatoria de fecha 16 de noviembre de 2015. De conformidad al fundamento de derecho primero de la citada sentencia 'por la parte recurrente solicita el dictado de una sentencia por la que se declare la existencia de vía de hecho en la actuación administrativa y se ordene la inmediata cesación de la misma, con la retirada de las piedras que impiden la apertura del acceso o subsidiariamente, se condene al Ayuntamiento al pago de los gastos que le supondría al recurrente la retirada de las piedras y apertura del acceso'.

En fecha 3 de mayo de 2016 se interpuso nuevo recurso contencioso administrativo conforme consta en el sello del decanato, que dio lugar el PO 179/2016 y a la sentencia en el presente procedimiento recurrida.

QUINTO.- La primera cuestión a analizar es la relativa a la inadmisibilidad por extemporaneidad.

La vía de hecho aparece regulada en el artículo 30 de la LJCA que dispone ' en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiera sido formulada o no fuere atendida dentro de los 10 días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso - administrativo'.

La exposición de motivos de la L JCA dispone que la vía de hecho abarca las 'actuaciones materiales de la administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase'. El artículo 51 apartado 3º de la LJCA describe negativamente el concepto de vía de hecho estableciendo que se podrá inadmitir a limine 'si fuera evidente que la actuación administrativa se ha producido dentro de la competencia y en conformidad con las reglas del procedimiento legalmente establecido'.

La jurisprudencia ha abordado el concepto de vía de hecho en distintas sentencias, destacando entre ellas la STS de 25 de octubre de 2012, Rec 2307/2010 que determina que se distinguen dos modalidades de vía de hecho 'según la administración haya usado un poder del que legalmente carece o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad. Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y jurisprudencia, para comprender en ella tanto la actuación material de las administraciones públicas que se produce sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo. El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el artículo 93 LRJPAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente, viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el artículo 57.1 LRJPAC. El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede su título legitimador extralimitándolo. En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 de junio de 1993, ' la vía de hecho' o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la administración, excedida de los límites que el acto permite'.

De lo anterior, por tanto, se deduce que existen dos modalidades de vía de hecho, en primer lugar, aquellas en las que se produce una actuación material de la administración pública sin haber adoptado una declaración declarativa previa que les sirva de fundamento jurídico, a estos casos se asimilan, aquellos supuestos en los que el acto administrativo adolece de irregularidades absolutamente invalidantes o de una irregularidad sustancial que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o incluso inexistente (entre otras, STS de 21 de noviembre de 2011, Rec 1662/2010; STS de 4 de junio de 2009, Rec1810/2008). En segundo lugar, los supuestos de actividad material de ejecución que excede del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo (entre otras, STS de 21 de noviembre de 2011, Rec 1662/2010).

Ahora bien, el supuesto que analizamos debe poner en conexión con el plazo previsto en el artículo 46.3 de la LJCA que dispone 'si el recurso contencioso administrativo se dirigiera contra una actuación en vía de hecho, el plazo para interponer el recurso será de 10 días a contar desde el día siguiente a la terminación del plazo establecido en el artículo 30. si no hubiera requerimiento, el plazo será de 20 días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho'. La interposición del recurso administrativo puede hacerse previo requerimiento a la administración actuante o sin él. En el supuesto que nos ocupa existió requerimiento a la administración, que se produjo el día 27 de marzo de 2014, entiendo que la parte recurrente tenía conocimiento de la actuación de hecho al menos desde el 13 de febrero de 2013, a tenor de lo que manifiesta en el propio requerimiento. teniendo en cuenta que el recurso no se interpuso hasta el 3 de mayo de 2016 resulta que entre el requerimiento y la interposición del recurso contencioso administrativo transcurrieron más de dos años, por lo que se accede de manera considerable el plazo establecido en el artículo 30 de la LJCA.

La reciente sentencia nº 6025 del TSJ Madrid de fecha 29 de mayo de 2018 en relación a esta cuestión ha venido estableciendo en su fundamento jurídico 'QUINTO.- El plazo para la interposición del recurso contencioso-administrativo frente a las actuaciones de la administración no acaparadas en título que legitime la posesión es una cuestión discutida en la doctrina y en la jurisprudencia puesto que el artículo 30 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa establece que En caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo. Y el artículo 46.3º establece que 3. Si el recurso contencioso-administrativo se dirigiera contra una actuación en vía de hecho, el plazo para interponer el recurso será de diez días a contar desde el día siguiente a la terminación del plazo establecido en el artículo 30. Si no hubiere requerimiento, el plazo será de veinte días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho. Cabe una primera interpretación según la cual el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo concluye a los 20 días desde que se inició la vía de hecho sea o no conocida la actuación por el interesado, en los supuestos que no existe requerimiento y de forma complementaria si dicho requerimiento se formula el mismo habría de realizarse en dicho plazo de veinte días en cuyo caso tras el transcurso de los diez días de los que dispone la administración el interesado dispondría de diez días para interponer el recurso contencioso administrativo, interpretación esta que acoge la sentencia apelada si bien con el matiz de que el plazo se iniciaría desde el conocimiento de la vía de hecho por parte del interesado.

SEXTO.- Ahora bien, existe otra interpretación posible de dichos preceptos según la cual el afectado por la vía de hecho tendría dos posibilidades de actuar. La primera de ellas acudir directamente a los Tribunales si formular requerimiento alguno a la administración en cuyo caso el plazo sería de veinte días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho. La segunda posibilidad consiste en formular un requerimiento a la administración bien en el plazo de los veinte días de los que dispone para acudir a los Tribunales, bien formulando el requerimiento sin estar sometido a plazo alguno, en tanto en cuanto la vía de hecho se mantenga, esto es en las ocupaciones permanentes, en este caso el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo sería de 10 días desde la conclusión del plazo previo de 10 días del que dispone la administración para contestar el requerimiento Obsérvese que si bien el artículo 46 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en los casos de ausencia de requerimiento establece un plazo claro ' de veinte días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho' el artículo 30 de la citada de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa no establece plazo alguno para formular el requerimiento a la administración'.

Pues bien, la sentencia citada parte de la necesidad de realizar una interpretación de conformidad al principio pro actione, entendiendo que el artículo 30 de la LJCA 'No se establece plazo alguno para formular el requerimiento', en todo caso 'el plazo es de 20 días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía De hecho (artículo 46), más si ha mediado requerimiento el plazo es de 10 días desde el día siguiente a la terminación del plazo establecido en el artículo 30' (fundamento jurídico 6º), es decir, que en todo caso, debe cumplirse el plazo de interposición establecido en el artículo 46 de la LJCA.

Finalmente, invoca a la parte apelante la sentencia del Tribunal Constitucional 52/2014, de10 de abril de 2014 , sin embargo no puede entenderse aplicable al presente supuesto puesto que se refiere a actos presuntos desestimatorios , mientras que en el caso que nos ocupa se recurre contra una vía de hecho, supuestos, que a pesar de lo manifestado por la parte apelante no son equiparables.

SÉPTIMO.- De conformidad con el art. 139.2 in fine de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede hacer expresa imposición de costas en el presente procedimiento al haber sido desestimado el recurso.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación promovido por Casiano, representado por la procuradora doña María del Pilar Márquez Andino y defendido por el Letrado don Javier Checa Quevedo, contra la sentencia de 13 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Las Palmas de Gran Canaria.

2.- CONFIRMAR dicha Sentencia.

3.- EFECTUAR expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias, de conformidad a la facultad prevista en el artículo 139 apartado 2 in fine de la LJCA, limitándolas a la cuantía de 1.000 euros por todos los conceptos.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo a su centro de referencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos: Don Oscar Bosch Benítez, Doña Mª Mercedes Martín Olivera y Doña Lucía Débora Padilla Ramos. Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada ponente, Doña Lucía Déborah Padilla Ramos, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.