Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 327/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 17/2019 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00327/2019
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 17/2019
Apelante: Dª. Fidela
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Ourense
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 26 de junio de 2019.
El recurso de apelación 17/2019 pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por Dª. Fidela ,
representada por el procurador D. Juan Lage Fernández- Cervera y dirigida por la letrada Dª. Isabel Pascual de
Sa contra la sentencia de fecha 24 de octubre de 2018, dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 129/2018
por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 1 de los de Ourense , sobre extranjería, siendo parte
apelada la Subdelegación del Gobierno en Ourense representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: ' Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la letrada doña Isabel Pascual de Sa, en nombre y representación de la Sra. Fidela , contra la Resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Ourense de fecha 29 de enero de 2018, que denegaba la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea y frente a la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de Ourense de 13 de marzo de 2018 que desestimó el recurso de alzada confirmando la anterior.

Ambas resoluciones objeto de impugnación se declaran conforme a derecho.

Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del proceso, con el límite máximo señalado en el último fundamento de derecho de esta sentencia.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO : Objeto del recurso de apelación.

La ciudadana de nacionalidad colombiana doña Fidela impugnó la resolución de 13 de marzo de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Ourense, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a la de 29 de enero de 2018 de la Jefa de la Oficina de Extranjería de la Subdelegación del Gobierno en Ourense, por la que se denegó a la recurrente la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Ourense desestimó el recurso contencioso- administrativo.

La sentencia de primera instancia se funda, al igual que la resolución administrativa denegatoria, en el incumplimiento del requisito comprendido en el artículo 7.1.b y 7.2 del Real decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (' Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia ').

Frente dicha sentencia interpone la demandante recurso de apelación.



SEGUNDO : Doctrina jurisprudencial del TJUE y del TS sobre el concepto de 'estar a cargo'.- El concepto de 'estar a cargo' es un concepto jurídico indeterminado exigido por los artículos 2.2.c , 2 bis, 7 y 8 de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, y delimitado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en relación con la situación del descendiente o del ascendiente, en asuntos como c-316/85, Lebon ( sentencia de 18 de junio de 1987 ) y c-1/05 , Jia (sentencia de 9 de enero de 2007 ), o la más reciente sentencia de 16 de enero de 2014 en el asunto c- 423/12 , Reyes.

Para el TJUE la calidad de miembro de la familia 'a cargo' se deriva de una situación caracterizada por el hecho de que el ciudadano de la Unión o su cónyuge garantizan la tenencia y disponibilidad de recursos económicos suficientes para la subsistencia del miembro de la familia.

Esta delimitación de la noción de familiar a cargo ha sido asumida por el propio Tribunal Supremo en sentencias tales como la STS 20 de octubre de 2011 (recurso de casación núm. 1470/2009 ), 8359/2011 de 22 de noviembre , 1883/2012 de 23 de marzo , y 8826/2012 de 26 de diciembre . En todas ellas se recoge la noción consolidada por el TJUE e inciden en que ' para determinar si (...) están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de las circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad de apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario '.

La sentencia de 10 de junio de 2013 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo se ha explayado en la conceptuación de lo que ha de entenderse como 'familiar a cargo', basándose en jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en los siguientes términos: '...habiendo interpretado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ese concepto jurídico indeterminado (miembro de la familia 'a cargo') en el sentido de que tal condición 'resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia ' ( sentencia del TJUE, Pleno, de 19 de octubre de 2004, asunto C-200/02 , apartado 43 EDJ 2004/143760).

Más específicamente, la STJUE (Gran Sala) de 9 de enero de 2007, asunto C-1/05 EDJ 2007/3492, perfila con aun más detalle la interpretación de dicho concepto, en los siguientes términos: '34 El artículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148 sólo se aplica a los ascendientes del cónyuge del ciudadano de un Estado miembro establecido en otro Estado miembro para ejercer en él una actividad por cuenta propia, que estén 'a su cargo'.

35 Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia 'a cargo' resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia (véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento num. 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990 , relativa al derecho de residencia (DO L 180, p.

26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02 , Rec. p. I-9925, apartado 43 EDJ 2004/143760).

36 El Tribunal de Justicia también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada. Esta interpretación viene impuesta, en particular, por el principio según el cual las disposiciones que establecen la libre circulación de trabajadores, uno de los fundamentos de la Comunidad, deben ser objeto de interpretación extensiva (sentencia Lebon, antes citada, apartados 22 y 23).

37 Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.

38 Esta conclusión se impone a la luz del artículo 4, apartado 3, de la Directiva 68/360/CEE del Consejo, de 15 de octubre de 1968 , sobre suspensión de restricciones al desplazamiento y a la estancia de los trabajadores de los Estados miembros y de sus familias dentro de la Comunidad (DO L 257, p. 13; EE 05/01, p.

88), de acuerdo con el cual la prueba de la calidad de ascendiente a cargo del trabajador por cuenta ajena o del cónyuge de éste, en el sentido del artículo 10 del Reglamento num. 1612/68 , se satisface con la presentación de un documento expedido por la autoridad competente del 'Estado de origen o de procedencia' en el que se acredite que el ascendiente de que se trata está a cargo de dicho trabajador o del cónyuge de éste. En efecto, pese a la falta de indicaciones en cuanto a los medios de prueba admitidos para que el interesado demuestre que está incluido en alguna de las categorías que se contemplan en los artículos 1 y 4 de la Directiva 73/148 , nada justifica que la calidad de ascendiente se aprecie de forma diferente según se trate de los miembros de la familia de un trabajador por cuenta ajena o de los de un trabajador por cuenta propia.

39 De conformidad con el artículo 6, letra b), de la Directiva 73/148, el Estado miembro de acogida puede exigir al solicitante que aporte la prueba de que está incluido en alguna de las categorías contempladas en el artículo 1 de dicha Directiva.

40 Los Estados miembros están obligados a ejercer sus competencias en este ámbito respetando tanto las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado CE como la eficacia de las disposiciones de las directivas que establecen medidas para suprimir entre ellos los obstáculos a la libre circulación de personas, a fin de facilitar el ejercicio del derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión Europea y de los miembros de sus familias en el territorio de cualquier Estado miembro (véase, por analogía, la sentencia de 25 de mayo de 2000, Comisión/Italia, C-424/98 , Rec. p. I-4001, p. 35 EDJ 2000/9911).

41 En lo que atañe al artículo 6 de la Directiva 73/148, el Tribunal de Justicia declaró que, a falta de indicaciones en cuanto al medio de prueba admitido para que el interesado demuestre que está incluido en alguna de las categorías contempladas en los artículos 1 y 4 de la misma Directiva, hay que concluir que dicha prueba puede efectuarse por cualquier medio adecuado (véanse, en particular, las sentencias de 5 de febrero de 1991, Roux, C-363/89, Rec. p . I- 1273, apartado 16, y de 17 de febrero de 2005, Oulane, C- 215/03 , Rec.

p. I-1215, apartado 53 EDJ 2005/3176).

42 Consecuentemente, si bien un documento expedido por la autoridad competente del Estado de origen o de procedencia en el que se acredite que existe una situación de dependencia es un medio particularmente adecuado a estos efectos, no puede constituir un requisito para la expedición del permiso de residencia mientras que, por otra parte, puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.

43 En estas circunstancias, procede responder a la segunda cuestión, letras a ) y b), que el artículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148 debe interpretarse en el sentido de que '(estar) a su cargo' significa que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario, establecido en otro Estado miembro al amparo del artículo 43 CE EDL 1978/3879, necesitan el apoyo material de este ciudadano o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia de dichos miembros de la familia en el momento en que éstos solicitan establecerse con ese ciudadano. El artículo 6, letra b), de la misma Directiva debe interpretarse en el sentido de que la prueba de la necesidad de un apoyo material puede efectuarse por cualquier medio adecuado, aunque puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata, no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos '.

Aun cuando estos párrafos que acaban de transcribirse, y la sentencia en que se enmarcan, se refieren a una Directiva distinta de la 2004/38, su cita es pertinente y adecuada en la medida que a través de ella se acota el concepto jurídico indeterminado 'a su cargo' (que la Directiva 2004/38 también emplea) en un sentido inteligible y susceptible de determinación en cada caso, consistente en que ' conviene resaltar este extremo- ''(estar) a su cargo' significa que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario, establecido en otro Estado miembro al amparo del artículo 43 CE EDL 1978/3879, necesitan el apoyo material de este ciudadano o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia de dichos miembros de la familia en el momento en que éstos solicitan establecerse con ese ciudadano .' Mantienen el mismo criterio las posteriores sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2015 (recurso de casación núm. 1373/2015 ), 25 de febrero de 2016 (recurso de casación núm.

2827/2015 ), 11 de julio de 2016 (recurso de casación núm. 499/2015 ), 11 de octubre de 2016 (recurso de casación 1177/206 ), 10 de octubre de 2016 (recurso de casación 335/2016 ) y 8 de mayo de 2017 (recurso de casación 1712/2016 ).

En todas se exige que se lleve a cabo un análisis individualizado de los datos y elementos de prueba disponibles requeridos en la jurisprudencia.



TERCERO :No está justificado el requisito del apartado b) del artículo 7.1 y 2 del RD 240/2007 .- La apelante funda su recurso de apelación en la alegación de error en la apreciación de las pruebas tendentes a acreditar la suficiencia de medios económicos del interesado relativa a no representar una carga para la asistencia social española.

El requisito a que se refiere el artículo 7.2 del RD 240/2007 , que la Administración ha considerado incumplido, es el del apartado b) del artículo 7.1, que exige que el ciudadano/a comunitario/a disponga, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia.

La recurrente alega que ha aportado prueba que, según ella, justifica la suficiencia de medios económicos propios para no suponer una carga a la asistencia social española ni tampoco a su progenitora.

No es ese el supuesto que se recoge en el artículo 7 del RD 240/2007 , porque en su apartado 2 dicho precepto se refiere a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o se reúnan con él en el Estado español, en cuyo supuesto es el ciudadano comunitario quien ha de cumplir las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) del apartado 1, una de ellas la que se entiende incumplida. Por tanto, ha de ser doña Palmira quien ha de observar dichos requisitos, pues es la que da derecho a la demandante al régimen comunitario.

La interpretación auténtica sobre el requisito del apartado b) se contiene en la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuyo artículo 3.c.2º establece que ' Se considerará acreditación suficiente para el cumplimiento de este requisito la tenencia de recursos que sean superiores al importe que cada año fije la Ley de Presupuestos Generales del Estado para generar el derecho a recibir una prestación no contributiva, teniendo en cuenta la situación personal y familiar del interesado '. Si se trata de una unidad económica de cuatro miembros, como es el caso, dicho importe es de 16.010,26 euros, que es el límite por debajo del cual se genera el derecho a una prestación no contributiva.

Ha quedado acreditado que doña Palmira percibe una renta de inclusión social por importe de 497 euros al mes, con cargo a la asistencia social española, no ostentando actividad laboral alguna desde junio de 2011. Por tanto, ya se ha convertido en una carga para la asistencia social en España, de modo que se incumple el mencionado requisito. Además, la señora Palmira dispone de una ayuda de Cáritas para alimentos de 60 euros al mes, y cuenta con el compromiso del padre de uno de los hijos, de los tres que componen la unidad familiar, de abonar 450 euros al mes, pero esta última suma tiene como fin compartir los gastos necesarios que deriven del cuidado, alimentación y alojamiento del hijo que tiene en común con la ciudadana comunitaria, por lo que no serían computables a estos efectos. Por lo demás, tampoco puede computarse lo que don Isidoro pueda obtener a consecuencia del contrato de trabajo temporal que se ha aportado (folios 50 a 56 del expediente administrativo), porque dicha persona no figura empadronada con la unidad familiar y se ignora su relación con la señora Palmira y con la recurrente.

Por tanto, aparte de que entraña una carga para la asistencia social española, los ingresos de la señora Palmira son insuficientes para la subsistencia de la familia de tres miembros, pues no se alcanza aquella suma de 16.010,26 euros anuales. A ello se añade que la necesidad de una ayuda en concepto de alimentación confirma dicha insuficiencia de medios.

Con la demanda aporta la demandante un contrato de trabajo temporal suscrito el 1 de febrero de 2018, es decir, posterior a la fecha de solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de comunitario (21/11/2017), por lo que no podría tenerse en cuenta, dado que hay que estar a la situación de hecho y derecho existente al tiempo de la petición. En todo caso, en dicho contrato tampoco se concreta la suma que percibiría como salario la trabajadora, y, en su caso, podría entrañar un cauce para la regularización de su situación en España por una vía diferente de la presente.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO :Costas de segunda instancia.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse a la apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con el artículo 139.4 LJ , se fija en 500 euros la suma máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Ourense de 24 de octubre de 2018 , CONFIRMAMOS la misma, imponiendo a la apelante las costas de esta alzada, fijando en 500 euros la suma máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0017-19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.