Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 327/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4305/2018 de 11 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00327/2019
RECURSO DE APELACIÓN 4305/2018
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES (Presidente)
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 11 de junio de 2019
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Galicia el recurso de apelación nº 4305 del año 2018 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto
por la entidad mercantil REDISA VIGO S.L. representada por el Procurador D. Pedro Sanjuán Fernández y
defendido por el Letrado D. Aquilino Pérez Puga, contra el auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
nº 2 de Pontevedra nº 91/2018, de 9 de julio de 2018 , en el procedimiento de ejecución definitiva 4/2018, que
dimana del procedimiento ordinario 92/2014.
Son partes apeladas el CONCELLO DE TUI, representado por la Procuradora Dña. Isabel Sanjuán
Fernández y defendido por el Letrado D. Diego Capón Sánchez; y la mercantil PLAINTEC OBRAS Y
SERVICIOS S.L., representada por la Procuradora Dña. María Sanjuán Carril y defendida por el Letrado D.
Gaspar Otero Campos.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Pontevedra dictó el auto nº 91/2018, de 9 de julio de 2018 , en el procedimiento de ejecución definitiva 4/2018, que dimana del procedimiento ordinario 92/2014, acordando desestimar el incidente de nulidad planteado por la entidad REDISA VIGO S.L. contra los acuerdos del Concello de Tui de 3 de agosto y 3 de noviembre de 2017, por los que, respectivamente, se acuerda tomar razón de la comunicación previa de obras efectuada por la entidad REDISA VIGO S.L. para dar cumplimiento a la sentencia nº 44/17 de ese Juzgado, y desestimar el recurso de reposición planteado contra el anterior. Sin imposición de costas.



SEGUNDO: La representación procesal de REDISA VIGO S.L. interpuso recurso de apelación contra el mencionado auto, solicitando que se deje sin efecto y se declare la nulidad de los acuerdos de la Junta de Gobierno Local de 3 de agosto y 3 de noviembre de 2017, en tanto pretenden que la regularización de la actividad desarrollada por REDISA VIGO S.L. exige la tramitación de un nuevo expediente o de más trámites que no sean la inmediata concesión de licencia definitiva o puesta en funcionamiento, ordenándole al Concello de Tui la concesión de dicha licencia definitiva en cumplimiento de la sentencia 44/2017, de 2 de marzo . Todo ello con imposición de costas a la parte apelada.



TERCERO: El recurso de apelación fue admitido a trámite, y se dio traslado a las demás partes.

El Concello de Tui presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando su desestimación, la confirmación de la resolución impugnada y la expresa condena en costas a la parte recurrente.

La entidad mercantil Plaintec Obras y Servicios S.L. presentó escrito de oposición a la apelación, solicitando la desestimación del recurso.



CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala y personadas las partes apelante y apeladas, se acordó admitir el recurso de apelación, quedando conclusas las actuaciones para votación y fallo.

Mediante providencia se señaló el día 6 de junio de 2019 para votación y fallo.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos del auto recurrido en apelación, en todo lo que no contradigan las razones que se pasan a exponer.


PRIMERO: Sobre el recurso de apelación.

La representación procesal de REDISA VIGO S.L. recurre en apelación el auto que acuerda desestimar el incidente de nulidad planteado por dicha entidad contra los acuerdos del Concello de Tui de 3 de agosto y 3 de noviembre de 2017, por los que, respectivamente, se acuerda tomar razón de la comunicación previa de obras efectuada por la entidad REDISA VIGO S.L. para dar cumplimiento a la sentencia nº 44/17 de ese Juzgado, y desestimar el recurso de reposición planteado contra el anterior.

La entidad recurrente aduce que el acuerdo de 3 de agosto de 2017 reconoce que se ha dado cumplimiento a la sentencia de 2 de marzo de 2017 . Esa sentencia anuló la resolución que ordenaba la demolición y cese de usos, declarando ' que no procede ordenar la demolición íntegra de la nave, sino únicamente ordenar que adapte la nave a la licencia concedida, mediante la eliminación del peto perimetral, así como la inversión del faldón de cubierta, al afectar ésta a la medición de la altura, y confirmando el cese de los usos, que se deriva de la inexistencia de licencia definitiva o de funcionamiento, para lo cual ha de adaptarse a la legalidad la nave, según lo expuesto'.

Reconocida la realización de esas obras, la parte apelante considera que procedía que el Concello otorgase de manera inmediata la licencia definitiva o de funcionamiento, que indicó el propio fallo de la sentencia como consecuencia inescindible del ajuste de la nave a la licencia, cosa que no hizo el Concello de Tui, que a pesar de reconocer que la legalidad urbanística debe entenderse repuesta, a renglón seguido señala que debe mantenerse el cese de la actividad hasta que se tramite y resuelva un nuevo expediente, sin especificar la naturaleza y objeto de ese nuevo procedimiento.

Recurrida en reposición dicha decisión, fue confirmada, insistiendo el Concello que no cabe alzar la suspensión de la actividad en tanto no se tramite y resuelva un nuevo expediente, y ello por considerar que la comunicación previa de la que se tomó razón mediante el acuerdo de 3 de agosto se refería únicamente a los actos de edificación u obras, por lo que tras la obtención de la preceptiva licencia de instalación, la actividad no podría ejercerse sin que antes se gire la preceptiva nueva visita comprobatoria por el funcionario técnico competente.

El auto recurrido en apelación desestimó la solicitud de nulidad de dichos acuerdos, argumentando que se hace preciso seguir los trámites legales para corroborar la legalidad de la actividad que se pretende desarrollar y el cumplimiento de los requisitos que para ella vengan exigidos, sin que en la sentencia de cuya ejecución se trata se hubiera hecho análisis alguno de ello al no ser el objeto de la misma. Esta consideración es específicamente impugnada por la apelante, que aduce que lo que se ventiló en el proceso no fue solo lo relativo a la legalidad de las obras, sino también de la actividad, considerando que ambos aspectos se han tratado en el expediente de restauración de la legalidad urbanística, y la sentencia analizó si procedía la demolición y el cese de la actividad, teniendo en cuenta el procedimiento de concesión de la licencia de obra y actividad, resolviendo qué requería la legalización tanto de las obras como de la actividad.

Por ello considera que una vez verificada la adecuada realización de las obras, el Concello debe conceder la licencia definitiva, porque eso es lo único a lo que se condicionó por la sentencia, y concluye que no queda trámite alguno por seguir para obtener la licencia definitiva en el expediente de licencia de actividad instado en el año 2005 por REDISA, que no fuera el ya evacuado de la visita de comprobación, criticando que el auto considere exigible el sometimiento a nuevo procedimiento.

Cita el régimen transitorio de la Ley 9/2013, de 19 de diciembre, del emprendimiento y competitividad económica de Galicia y de la Ley 39/2015 para sostener que el procedimiento que nos ocupa, iniciado en el año 2005, sería obligado continuarlo de conformidad con la normativa anterior hasta finalizarlo con la concesión de licencia definitiva o de puesta en funcionamiento.

Señala que no puede entenderse, como hace el auto apelado, que haya optado por el régimen de comunicación previa, pues no ha desistido de la licencia de actividad en trámite desde el año 2005. El 20 de septiembre de 2006 se le concedió licencia de instalación y finalizadas las obras el 26 de julio de 2007 solicitó al Concello que girase visita de inspección, de conformidad con el artículo 34 del RAMINP. Esa visita se produjo en el año 2011, siendo emitido informe técnico en fecha 14 de septiembre de 2011, favorable a la concesión de la licencia, si bien la sentencia de cuya ejecución se trata lo consideró erróneo. No quedando por hacer ninguna comprobación, procede la inmediata concesión de la licencia.



SEGUNDO: Sobre la oposición a la apelación.

El Concello de Tui se adhiere a la motivación del auto apelado, el cual, al igual que la sentencia, establece la necesidad de que se incoe y tramite el procedimiento administrativo legalmente establecido, sin referirse a qué actuaciones o trámites concretos han de ser realizados, por lo que es imposible pretender, en ejecución de sentencia, se apliquen decisiones no tomadas en la misma.

Además, como señala el auto impugnado, ha sido la propia recurrente la que ha solicitado al Concello de Tui la incoación de expediente administrativo para la concesión de la licencia de actividad, al presentar comunicación previa en abril de 2017.En todo caso, el auto apelado no determina qué expediente haya de tramitarse de una manera determinada o conforme a una norma concreta.

Finalmente niega que la visita de inspección realizada el 5-7-2017 sea la prevista por el artículo 34 del RAMINP, tanto por su objeto como por el funcionario que la realizó.

La entidad mercantil Plaintec Obras y Servicios S.L se opone a la apelación alegando que la realización de las obras tendentes a la reposición de la legalidad urbanística -a cuya ejecución condenaba la sentencia- no determinaba la obligada y automática concesión de la licencia definitiva de actividad o funcionamiento por parte del Concello, sino que REDISA debía observar el procedimiento a tal fin establecido. La ejecución de esas obras era requisito necesario pero no suficiente para ello.



TERCERO: Sobre el alcance de la ejecución de sentencia y el contenido de los acuerdos adoptados.

El auto recurrido en apelación desestima la solicitud de nulidad de los acuerdos de 3 de agosto y 3 de noviembre de 2017 planteada en ejecución de sentencia. El alcance del enjuiciamiento en este ámbito procedimental, al amparo del artículo 103.5 de la LJCA 29/1998 se limita a determinar si tales actos son o no contrarios a los pronunciamientos de la sentencia y si se han dictado con la finalidad de eludir su cumplimiento.

En este caso el auto recurrido en apelación desestima la solicitud de nulidad de los actos municipales, razonando adecuadamente y de forma acertada, en función del contenido de la sentencia y de las actuaciones obligadas para su ejecución.

En contra de lo alegado por el apelante, un examen de la motivación de la sentencia y de su fallo pone de manifiesto que la ejecución de la misma no obliga al Concello a otorgar necesariamente la licencia definitiva de actividad. El fallo anula la orden de demolición -que lleva asociada el cese de usos- y establece las obras necesarias para que la nave pueda considerase ajustada a la licencia concedida. Pero no se establece, ni en la fundamentación jurídica, ni en el fallo, que tras la realización de esas obras de ajuste o adaptación a la licencia, automáticamente, y sin más trámites, se deba considerar otorgada o exigible de forma inmediata, la licencia definitiva de actividad. La reposición de la legalidad urbanística conculcada por la obra, mediante el ajuste ordenado en la sentencia, es condición necesaria y previa para esa obtención de la licencia definitiva de actividad, pero no se indica en la sentencia que sea la condición suficiente. De hecho, el fallo lo que hace es confirmar el cese de usos, que se deriva de la inexistencia de licencia definitiva o de funcionamiento, 'para lo cual ha de adaptarse a la legalidad la nave'.

En este sentido, resulta pertinente y lógico que el auto apelado señale que ' ha de darse la razón a la Administración demandada en cuanto a diferenciar lo relativo a la obra, de lo referido a la actividad, y si bien la regularización y legalización de la obra en los extremos cumplidos por la demandante es condición imprescindible para optar a la licencia definitiva o de funcionamiento, no es lo único que ha de ser valorado para obtener ese título habilitante para la actividad (...)' Nada dice la sentencia sobre los trámites que han de seguirse para conseguir el título habilitante para desarrollar la actividad, ni qué normativa se ha de aplicar, ni si ha de continuar el primitivo expediente de licencia de actividad del año 2005, o si se ha de iniciar un nuevo expediente de licencia o si basta una comunicación previa. Se trata de extremos no abordados por la sentencia de cuya ejecución se trata, porque el objeto de la misma era la impugnación de una resolución de un expediente de reposición de la legalidad urbanística que ordenaba la demolición de la obra, y consecuentemente (como efecto asociado e inherente), el cese de usos. Por ese motivo la cuestión de los trámites necesarios para obtener el título habilitante para la actividad no se puede considerar resuelta por la sentencia, y por ello debe rechazarse la crítica a la argumentación que incorpora el auto apelado cuando deja esa cuestión abierta, al no concretar los trámites que sean necesarios que para poder obtener el título habilitante para la actividad, al señalar lo siguiente: '...ya sea la continuación del expediente que estuviera abierto a instancia de Redisa Vigo S.L. para obtener esa licencia con anterioridad a la vigencia de la Ley 9/2013 de emprendimiento y competitividad de Galicia, o ya sea mediante el régimen de comunicación previa regulado en esa ley (que parece ser por el que ha optado la interesada, al presentar comunicación previa en abril de 2017, según documental acompañada con su escrito)' .

No ha de concretar tal cuestión procedimental en el auto, porque tal extremo excede del incidente de nulidad en ejecución de un previo fallo judicial, que no se puede utilizar para tratar cuestiones nuevas no resueltas en la sentencia. Y en este punto debemos nuevamente concordar con el auto apelado, porque es cierto que en la sentencia no se ha hecho ningún análisis del que se desprenda la obligatoriedad de conceder la licencia definitiva de actividad.

No hay por tanto nulidad en los acuerdos municipales, porque la actuación obligada para ejecutar la sentencia no comprende el otorgamiento de la licencia definitiva de actividad, ni se puede considerar que la sentencia haya establecido ningún automatismo entre la realización de las obras necesarias para reponer la legalidad urbanística y la concesión de dicha licencia definitiva de actividad.

En consecuencia, los actos dictados ni contravienen la sentencia ni puede apreciarse ninguna finalidad en los mismos de eludir su cumplimiento.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, confirmando íntegramente el auto apelado.



CUARTO: Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo total de 500 euros, por todos los conceptos y partes.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de REDISA VIGO S.L. contra el auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pontevedra nº 91/2018 de 9 de julio de 2018 , en el procedimiento de ejecución definitiva 4/2018, que dimana del procedimiento ordinario 92/2014 y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE el auto recurrido en apelación.

Todo ello con la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo total de 500 euros, por todos los conceptos y partes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa .

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.