Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 327/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 876/2018 de 05 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a cinco de mayo de 2020.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat
Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS,
D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO y Dª MERCEDES GALOTTO LÓPEZ, magistrados, ha pronunciado la
siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 327/2020
En el recurso de apelación número 876/2018.
Es parte apelante la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada del Estado.
Es parte apelada D. Gines , representado por el procurador D. Jorge Navarro Barahona y defendido por la
letrada Dª Alejandra Valero Maciá.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 590/2017, de 13 de noviembre, que el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 1 de DIRECCION000 ha dictado en el proceso 6/2017.
La decisión judicial accede a la pretensión de invalidez que el Sr. Gines planteó frente a un acuerdo del Sr.
subdelegado del gobierno de Alicante de 2 agosto 2016, que le:
'Impone(r) (...) la expulsión del territorio español (...) con prohibición de entrada por un periodo de tiempo de
3 años' (parte dispositiva).
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. Fernando Nieto Martín.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia dictada en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado, y de los que trae causa el presente rollo de apelación, accede a la pretensión de invalidez jurídica articulada por la parte actora.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se presentó recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandada. Admitido en ambos efectos, ninguna de las partes propuso la práctica de prueba, siguiéndose la apelación con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

Se señaló para la votación y fallo del recurso el día veinticuatro de marzo de 2020.

La deliberación ha tenido lugar a través de medios telemáticos, debido al estado de alarma.

Fundamentos

PRIMERO.- La Administración del Estado cuestiona, en la segunda instancia, la conformidad jurídica de la sentencia 590/2017, de 13 de noviembre, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de DIRECCION000 ha dictado en el proceso 6/2017.

La decisión judicial accede a la pretensión de invalidez que D. Gines planteó frente a un acuerdo del Sr.

subdelegado del gobierno de Alicante de 2 agosto 2016, que le: 'Impone(r) (...) la expulsión del territorio español (...) con prohibición de entrada por un periodo de tiempo de 3 años' (parte dispositiva).

Este resultado tiene su origen en que el Sr. Gines : '... se encuentra irregularmente en España, no habiendo obtenido la prórroga de estancia, careciendo de autorización de residencia, sin que haya solicitado, en su caso, la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente' (acuerdo de 02/08/2016).

El Juzgado revoca estos actos administrativos a la vista de la indebida notificación del acuerdo de expulsión.

Y, con esta perspectiva, en el fundamento de derecho cuarto de la decisión a quo dice que: * '... la entrega de dicho aviso, prevista en el artículo 42.3 del Reglamento de prestación de los servicios postales, se configura como requisito inherente al derecho de tutela judicial efectiva del administrado, al constituir un intento de poner remedio al hecho de que por hallarse éste ausente de su domicilio en las horas de reparto, tenga que sufrir de forma automática las consecuencias de una notificación defectuosa' (sentencia 590/2017).



SEGUNDO.- Según el escrito de apelación, sí existió un intento de comunicación del acuerdo de 02/08/2016 siguiendo las ( a) previsiones legales establecidas en la Ley de Procedimiento Administrativo de 26 noviembre 1992.

En esta sede alegatoria, subraya que el resultado conclusivo al que llegó el Juzgado nº 1 de DIRECCION000 - en lo que hace a la falta de entrega del aviso de llegada, en el buzón del destinatario de la notificación -, no guarda una suficiente relación con los datos de hecho que constan en el procedimiento abreviado 6/2017.

Y, así, la defensa en juicio de la Administración del Estado afirma que: '... pues precisamente ese aviso se dejó en el buzón de la letrada y consta marcado con una cruz el casillero del acuse de recibo (doc 65), donde además de consignarse el motivo por el que no se pudo notificar (ausente), en el 2º intento se consigna que se dejó aviso de llegada en el buzón' (página 6ª, apelación).

Además (b), observa que también se acomoda al ordenamiento legal aplicable el hecho de que los intentos de comunicación se efectuasen en el despacho profesional de la letrada del Sr. Gines : '... en el documento 7 del expediente donde el actor realiza alegaciones señala a efectos de notificaciones el domicilio de la letrada'.

'... incluso en el acuerdo de inicio del expediente sancionador el actor no declaró domicilio conocido alguno' (página 3ª, escrito de apelación).



TERCERO.- Accedemos a la revocación de la sentencia 590/2017, de 13 de noviembre.

La decisión del tribunal se funda en lo siguiente: 1.-'... se consigna que se dejó aviso de llegada en el buzón';'... señala a efectos de notificaciones el domicilio de la letrada' (páginas 3ª y 6ª, escrito de apelación).

a.- El escrito de oposición a la apelación que se ha presentado en el RAP 876/2018 incide tanto sobre la temática relacionada con la persona a quien debieron remitirse las notificaciones del acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de Alicante de 2 agosto 2016, que expulsó de España a D. Gines , con prohibición de entrada durante un espacio temporal de tres años; como sobre el cumplimiento de la exigencia legal prevista en el artículo 42.3 del Reglamento de prestación de los servicios postales: '... ni siquiera se dejó aviso para poder recepcionar la misma ante la Oficina Postal (y a tal efecto se aportó en el acto de la vista reclamación efectuada ante la Oficina de Correos)'.

'... no es válida la notificación al letrado en vía administrativa de una resolución sancionadora, siendo prioritaria la notificación personal al sancionado' (páginas 2ª y 3ª, escrito de oposición a la apelación).

b.- Ambas cuestiones son resueltas por la Sala en un sentido favorable a la tesis que propone la Administración del Estado.

En cuanto a la existencia/falta de existencia de un aviso de llegada, nos atenemos a las referencias que constan en el folio 65 del expediente administrativo. Aquí se encuentra marcado el apartado de: '9. No retirado. No retirat', con el NIP y la firma del empleado de la oficina de correos a la que corresponde el envío de la carta certificada con acuse de recibo que la Oficina de Extranjería de Alicante remitió a Dª Irene , letrada de oficio de D. Gines .

Respecto al correcto/incorrecto envío a la CALLE000 NUM000 , de la ciudad de DIRECCION000 , consta al folio 7 del expediente administrativo que en el escrito de alegaciones presentado frente al acuerdo de iniciación de un procedimiento sancionador, tendente a determinar si debe expulsarse de España a D. Gines , aparece (en su encabezamiento) que: ' Irene , letrada colegiada (...) con domicilio a efecto de notificaciones en DIRECCION000 , CALLE000 NUM000 (...) en nombre y representación de Gines '.

Y a esta profesional se remitió la notificación del acuerdo de 16 junio 2016, de la Jefa de la Oficina de Extranjería de la Subdelegación del Gobierno en Alicante (folio 41 del expediente administrativo), que: '... le concede trámite de audiencia para que en un plazo de quince días pueda alegar y presentar los documentos y justificaciones que estime pertinentes en orden a acreditar su identidad con pasaporte en vigor o título equivalente'.

La notificación, por medio de carta certificada con acuse de recibo, se encuentra a los folios 42 y 43 del expediente administrativo.

2.-Normativa y doctrina jurisprudencial que ha de considerarse en el ámbito del arraigo familiar, social y laboral.

a.- El eje sobre el que ha de circunvalar la discusión jurídica abierta en el RAP 876/2018, al asumir el tribunal que existió una debida comunicación del acuerdo de expulsión de 02/08/2016, tiene que ver con la existencia de un suficiente arraigo familiar, social o laboral con el territorio español del solicitante de la tutela judicial.

La visualización y examen de los caracteres que presenta este arraigo es, entonces, esencial a la hora de determinar el vínculo con el ordenamiento jurídico de esta decisión.

Aquí ha de anotarse ya (como hemos comprobado también supra) que el motivo que fundó el acuerdo administrativo de expulsión se adscribe a la falta de una autorización administrativa que habilitase al actora para encontrarse en el territorio español (estancia irregular). En el acto administrativo cuya revisión de legalidad se ha articulado ante esta jurisdicción, no hay mención alguna a la comisión de ilícitos, de tipología penal, por parte del apelante.

b.- Dentro de la normativa que debe tener en cuenta esta Sala, destaca la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, que regula el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

El artículo 5º de la misma hace una referencia, en su apartado b), al arraigo familiar: '... Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) El interés superior del niño.

b) La vida familiar.

c) El estado de salud del nacional de un tercer país del que se trate'.

c.- El Tribunal Constitucional reclama la necesidad de comprobar, en concreto, los rasgos que presenta ese arraigo familiar, relacionando éste con el principio de proporcionalidad. Es decir, con el vínculo que media entre la medida de expulsión y: - los caracteres del incumplimiento legal que funda la salida forzosa del territorio español; - el arraigo familiar y de otra naturaleza que el expulsado tiene con este territorio.

Y, así, en la STC, Sala 2ª, 186/2013, de 4 de noviembre, recurso de amparo 2022-2012, ha dicho que: '... Respecto de la invocación que se efectúa del art. 19 CE, este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que en varias situaciones resultaba afectado el espacio vital protegido por los derechos reconocidos en el art. 19 CE, aunque acabase resolviendo que no había vulneración de los mismos porque tal restricción estaba justificada por un fin constitucionalmente legítimo y era proporcionada'.

'... Distinto es el caso en que, debido a las circunstancias coyunturales de una persona, un acuerdo del poder público puede condicionarle, incluso de un modo especialmente intenso, a la hora de optar entre las alternativas de decisión que se le presentan'.

'... 7. En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada (...) que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (...) que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE) y de los niños ( art. 39.4 CE), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE, no puede exigirse a través de recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informarán la práctica judicial ( art. 53.3 CE), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEX, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue'.

d.- Por su parte, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) viene manteniendo que: '... a).- Por arraigo familiar se entiende.

El arraigo familiar debe caracterizarse, como notas distintivas por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación del arraigo'.

'... El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es la convivencia bajo el mismo, si esa convivencia no se da, la Sala entiende que el arraigo familiar no se produce'.

'... Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidos en función de éste' ( STSJCV, 1ª, de 15/05/2015, recurso de apelación 41/2014).

3.-Aplicación de estos criterios en el rollo de apelación 876/2018.

a.- La Sala desestima la pretensión de invalidez jurídica mantenida por D. Gines contra una resolución de 02/08/2016, que acuerda su expulsión del territorio español, con prohibición de entrada por un periodo de tiempo de tres años.

Y es que el escrito de demanda que su representación procesal presentó en el procedimiento abreviado 6/2017, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de DIRECCION000 , no recoge ni un solo argumento vinculado con la ilegalidad de esta decisión como consecuencia de la apreciación indebida (en su caso): - del arraigo familiar que señaló en sus alegaciones presentadas en sede administrativa; - cualquier otra tipología de arraigo (laboral y social, constituida por el tiempo de permanencia en España, permisos anteriores, cotizaciones a la Seguridad Social ...) La totalidad de sus motivos de impugnación del acuerdo se concentraron en la comunicación irregular del mismo a la letrada del Sr. Gines : '... la letrada que suscribe, presentó ante la comisaría de policía de DIRECCION000 alegaciones al expediente de expulsión (...) conforme al principio de proporcionalidad, dado el evidente arraigo del Sr. Gines según la documentación que se acompaña al escrito'.

'... Dicha resolución no ha sido notificada ni al propio interesado'.

'... fundamentos de derecho (...) IV.- Sobre el fondo. En cuanto al fondo del asunto, el acto administrativo cuya declaración de nulidad absoluta se solicita ha incurrido en graves y manifiestas infracciones legales (...) se dan los motivos de nulidad previstos en el artículo 47.1.c) de la Ley 39/2015 (...) A su vez el art. 33 de la Ley 39/2015 (...) establece (...) V.- Costas' (páginas 2ª, 4ª y 5ª, escrito de demanda presentado en los autos 6/2017).

b.- Sin la presencia de ese previo basamento explicativo, la Sala no puede revocar la decisión de 2 agosto 2016 por más que el arraigo opuesto en sede administrativa (de la realidad de ese arraigo no consta, sin embargo, prueba en él, al consistir en una manifestación unilateral de que: ... se encuentra unido sentimentalmente con (...) con la que tiene un hijo menor de edad', folio 8 del expediente administrativo), dispone de valor suficiente como, para por hipótesis, dar lugar a la anulación de los actos administrativos que impugnó en el proceso 6/2017, Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de DIRECCION000 .

Pero ese arraigo ha de ser al menos nombrado en la demanda. Y explicado que su presencia es causa de invalidez del acto administrativo impugnado. Más allá de decir, sin más (sin reproducir siquiera lo alegado en sede administrativa) que: '... la letrada que suscribe, presentó ante la comisaría de policía de DIRECCION000 alegaciones al expediente de expulsión (...) conforme al principio de proporcionalidad, dado el evidente arraigo del Sr. Gines según la documentación que se acompaña al escrito'.

La Sala habría tenido en cuenta la causa determinante de su expulsión del territorio español (lo que era favorable a los intereses legítimos del apelado en el RAP 876/2018): '... se encuentra irregularmente en España, no habiendo obtenido la prórroga de estancia, careciendo de autorización de residencia, sin que haya solicitado, en su caso, la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente' (acuerdo de 02/08/2016).

A partir de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, no procede efectuar imposición de costas procesales en el RAP 876/2018.

En cuanto al PAB 6/2017, las ha de satisfacer D. Gines (principio del vencimiento).

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Administración del Estado contra la sentencia 590/2017, de 13 de noviembre, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de DIRECCION000 ha dictado en el proceso 6/2017.

La decisión judicial accede a la pretensión de invalidez que D. Gines planteó frente a un acuerdo del Sr.

subdelegado del gobierno de Alicante de 2 agosto 2016 que le: 'Impone(r) (...) la expulsión del territorio español (...) con prohibición de entrada por un periodo de tiempo de 3 años' (parte dispositiva).

2.- REVOCAR esta sentencia.

3.- ESTABLECER que la decisión de 02/08/2016 se ajusta al ordenamiento legal aplicable.

4.- NO EFECTUAR imposición de costas procesales en el RAP 876/2018.

En cuanto a las que se han originado en el procedimiento abreviado 6/2017, las ha de satisfacer D. Gines (principio del vencimiento).

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr. D.

Fernando Nieto Martín que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra. letrada de la Administración de Justicia, rubricado.

NOTA.- Se recuerda que los plazos están suspendidos, como consecuencia del Estado de Alarma, y empezaran a correr al día siguiente de su levantamiento.