Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 327/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1085/2019 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2018/0005520

Recurso de Apelación 1085/2019

Recurrente: D./Dña. Carlos

PROCURADOR D./Dña. SONIA DE LA SERNA BLAZQUEZ

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 327/2020

Presidente:

D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO.

En Madrid a 18 de junio de 2020.

Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la Sentencia de fecha 24 de julio de 2019, dictada en el Procedimiento Abreviado 16/2018, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 29 de Madrid, en el que ha sido parte apelante D. Carlos, representado por la Procuradora Dña. SONIA DE LASERNA BLAZQUEZ, y apelada LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO, turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Dª. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la Sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de instancia, con traslado a la demandada que lo impugnó.

SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales; habiéndose señalado para votación y fallo el día 17 de junio de 2020, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación se interpone contra la Sentencia número 213/2019, de 24 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 29 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 116/2018, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'F A L L O

Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Carlos contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 15 de Enero de 2018, que se describe en el primer antecedente de hecho, por ser conforme al ordenamiento jurídico. Sin hacer imposición de costas a ninguna de las partes.'

Se recurre en el pleito principal la 'Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 15 de Enero de 2018, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución del mismo órgano administrativo de fecha 11 de Mayo de 2017, que acordó denegar la solicitud de DON Carlos de modificación de la situación de residencia temporal y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo social a residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial, que había solicitado el 13 de Febrero de 2017.

Recaída sentencia desestimatoria en los términos anteriormente apuntados, la representación procesal de D. Carlos formula recurso de apelación solicitando que se dicte Sentencia revocando la recurrida, anulando la resolución que se recurre y confiriendo la modificación de la tarjeta de residencia temporal y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo social a residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial solicitada el 13 de febrero de 2017.

Basa su pretensión, fundamentalmente, en que considera que ha cumplido los requisitos previstos en el artículo 71.2 c) y 202 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. Alega que ha cotizado el tiempo necesario para la concesión solicitada, habida cuenta de que la interpretación de 'haya trabajado' o lo que se entiende por 'días cotizados o días asimilados al alta' puede dar lugar a una interpretación favorable. Aduce que de conformidad a la vida laboral aportada ha cotizado más de los 60 días que manifiesta la Administración.

Denuncia que no ha estado inactivo durante todo el tiempo que lleva viviendo en España, ha buscado activamente empleos cuando no los tenía, como ha acreditado documentalmente con su inscripción y mantenimiento en el SEPES.

Finalmente, y por lo que se refiere a la objeción efectuada por la Administración de que no tiene los tres meses precisos y solo acredita 60, es preciso señalar que se considera que la fecha concesión de la autorización por circunstancias excepcionales de arraigo social debe retrotraerse al momento de la solicitud, por lo que en el caso que nos ocupa, la solicitud fue efectuada el 5 de octubre de 2015, y resuelta el 16 de febrero de 2016, fecha en la que ya se encontraba de alta en la Seguridad Social, con la empresa Juinvi y Pe S.L concretamente desde 29 de diciembre de 2014.

Considera que debe efectuarse junto al examen de la cotización una valoración de su circunstancias personales, toda vez que ha sido solicitante de protección internacional, conferida motivo por el que se le permitió tener residencia por circunstancias excepcionales, y autorización para trabajar, lo que implica cuanto menos que ha reunido unos requisitos que le han conferido se digno de dicha protección por su especial situación.

Defiende que ha mantenido en España desde su llegada un comportamiento cívico sin estar inmerso en ninguna causa penal y que ha efectuado todos los trámites precisos para desarrollar su actividad laboral.

Finalmente denuncia que la no concesión de la solicitud efectuada le coloca en una situación de ilegalidad cuando ha estado regular realizando todos los esfuerzos en su mano para trabajar.

El Sr. Abogado del Estado formula oposición al recurso de apelación y solicita la confirmación de la Sentencia impugnada por cuanto defiende la conformidad a Derecho de la resolución recurrida toda vez que el recurrente en el momento en que formula la solicitud no cumplía los requisitos legalmente previstos para obtener la renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

SEGUNDO.-Con carácter previo al análisis de los términos del debate, conviene destacar que el recurso de apelación no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación cuyo objeto es la sentencia. (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1998). No se trata de reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado sino de revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido ( Sentencia de 15 de noviembre de 1999).

Con la cita de la legislación y la jurisprudencia aplicable al caso, laratio decidendide la sentencia apelada se contiene en su Fundamento Jurídico II en cuya virtud:

'(...) Dispone el art. 202.1 del Real Decreto 557/2011 , Reglamento de Extranjería, que: 'Los extranjeros que se encuentren en España durante, al menos, un año en situación de residencia por circunstancias excepcionales, en los supuestos que determina el art. 130, podrán acceder a la situación de residencia o de residencia y trabajo sin necesidad de visado'. La cual será concedida, como dice el apartado 2 del mismo precepto, 'si cumple los requisitos previstos por el art.71'. Y así el art. 71.2.c) de dicho Reglamento establece que: 'Se renovará la autorización del trabajador que haya tenido un período de actividad de al menos tres meses por año, siempre y cuando acredite: a) Que la relación laboral que dio lugar a la autorización cuya renovación se pretende se interrumpió por causas ajenas a su voluntad. b) Que ha buscado activamente empleo, participando en las acciones que se determinen por el servicio público de empleo o bien en programas de inserción socio laboral de entidades públicas o privadas que cuenten con subvenciones públicas. c)Que en el momento de solicitud de la renovación tenga un contrato de trabajo en vigor'. Así pues, un primer requisito a comprobar es el de haber realizado el interesado una actividad laboral de al menos tres meses por año.

En cuanto a este requisito, la S.T.S.J. de Madrid, Sección 2ª, de 3 de Diciembre de 2009 (Apelación nº 694/2009 ) (EDJ 2009/360773) entiende que: 1º Es necesario haber trabajado tres meses por año, sosteniendo que, 'en tanto la actividad necesaria es de un trimestre por año, se deduce que se debe examinar cada uno de los años en que se ha disfrutado la autorización cuya renovación se pretende'(Fundamento Jurídico III). 2º Para computar el periodo de actividad de al menos tres meses por año, sostiene dicha sentencia que 'debe computarse el periodo de tiempo comprendido entre la vigencia del permiso de trabajo que se pretende renovar y el momento de la solicitud, con independencia del momento en que expiró la autorización que se pretende renovar pero sin tomar en consideración las circunstancias que puedan concurrir con posterioridad a la presentación de la petición' (Fundamento Jurídico V). 3º No cabe compensar los días dejados de trabajar un año con los trabajados en exceso en el otro de los años del periodo (Fundamento Jurídico VI). Y 4º 'En los supuestos de pluriempleo, solo procederá el computo de un día natural aunque sean varios trabajos compatibilizados'(Fundamento Jurídico VII). Partiendo de dichas pautas, conviene aclarar que el tiempo de actividad laboral a tener en cuenta es el del permiso que se pretende renovar o modificar. No el de la actividad laboral que se haya realizado con motivo de autorizaciones anteriores diferentes, sino durante la que se pretende renovar o modificar, tal y como se deduce del precepto. Así lo entiende también la S.T.S.J. de Madrid, Sección 10ª, de 8 de Marzo de 2018 (Apelación nº 450/2017 ). En ella se dice que: 'El periodo de actividad a que se refiere el recurrente es el desarrollado durante toda su estancia en territorio español, no al concretamente desarrollado al amparo de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena a que venía referida su solicitud de renovación. Es evidente que el periodo mínimo de actividad a que se refiere el art. 71 del Real Decreto 557/2011 es el segundo de los mencionados' (F.J. 6º).

Y en este caso, si la autorización que se pretende modificar duró desde el 15 de Febrero de 2016 hasta el 15 de Febrero de 2017, el demandante no acredita más actividad laboral que la realizada en la empresa JUINVI Y PE S.L. desde el 15 de febrero hasta el 29 de Marzo de 2016 (44 días) y en la empresa REDUR LOGISTICA S.L. desde el 21 de Septiembre hasta el 7 de Octubre de 2016 (17 días). Si incluimos incluso los días de vacaciones retribuidas y no disfrutadas en dichas empresas (10 días) reúne tan sólo el demandante durante dicho período 71 días de actividad laboral, tal y como se deduce de las certificaciones de la TGSS que obran en el expediente administrativo y se adjuntan a la demanda. Ante esta circunstancia el demandante carece del requisito de la actividad laboral necesaria para acceder a la modificación de su situación, aun cuando se hubiere de tener en cuenta el tiempo de actividad laboral durante el período en que tuvo pendiente su petición de protección internacional, pues no cabe compensar los días dejados de trabajar un año con los trabajados en exceso en el otro de los años del periodo. Período que, como se dijo antes, completamente ajeno a la autorización temporal que pretende modificar el demandante y no debe tomarse en cuenta. Así pues, a falta de ese requisito básico puede decirse que la resolución impugnada se ajusta a Derecho, procediendo en consecuencia la desestimación del presente recurso como indica el art. 70.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (en adelante LJCA).

Ver en este sentido las S.T.S.J. de Madrid, Sección 3ª, de 8 de Febrero de 2017 (Apelación nº 666/2016) (EDJ 2017/27644 ), 7 de Noviembre de 2016 (Apelación nº 585/2016 ) (EDJ 2016/234260), por citar las más recientes.'

TERCERO.-De conformidad con el artículo 130 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009;

'1. En virtud de su carácter excepcional, las autorizaciones concedidas con base en los artículos precedentes, así como sus prórrogas, tendrán una vigencia de un año, sin perjuicio de lo establecido en este artículo y en la normativa sobre protección internacional.

2. Los titulares de una autorización concedida por el titular de la Secretaría de Estado de Seguridad, o autoridad en quien delegue, podrán prorrogar la autorización siempre que se aprecie por las autoridades competentes que persisten las razones que motivaron su concesión. Solamente en el caso de que las autoridades concluyesen que han cesado las razones que motivaron su concesión, podrán solicitar una autorización de residencia o una autorización de residencia y trabajo de acuerdo con lo previsto en el artículo 202 de este Reglamento.

3. Los supuestos de autorizaciones por circunstancias excepcionales concedidas por los motivos recogidos en el artículo 125 se regirán para su renovación por la normativa sobre protección internacional aplicable.

4. En las autorizaciones concedidas por los demás supuestos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 202, los titulares de la autorización podrán solicitar una autorización de residencia o una autorización de residencia y trabajo, siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos para su obtención, incluida la titularidad de las licencias o permisos administrativos imprescindibles para el puesto que se pretende ocupar.

5. Los extranjeros podrán solicitar la autorización de residencia temporal o de residencia temporal y trabajo o, cuando se haya previsto, la prórroga de la autorización por circunstancias excepcionales, durante los sesenta días naturales previos a la fecha de expiración de su autorización. La presentación de la solicitud en este plazo prorroga la validez de la autorización anterior hasta la resolución del procedimiento. También se prorrogará hasta la resolución del procedimiento en el supuesto en que la solicitud se presentase dentro de los noventa días naturales posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorización, sin perjuicio de la incoación del correspondiente procedimiento sancionador por la infracción en la que se hubiese incurrido'.

Por su parte, el artículo 202 del Reglamento de Extranjería, que se inserta en su Título XII, denominado 'Modificación de las situaciones de los extranjeros en España', dice así:

'Artículo 202. De la situación de residencia por circunstancias excepcionales a la situación de residencia, residencia y trabajo o residencia con exceptuación de la autorización de trabajo.

1. Los extranjeros que se encuentren en España durante, al menos, un año en situación de residencia por circunstancias excepcionales, en los supuestos que determina el artículo 130, podrán acceder a la situación de residencia o de residencia y trabajo sin necesidad de visado.

2. Cuando el extranjero autorizado a residir por circunstancias excepcionales estuviera habilitado para trabajar, presentará por sí mismo la solicitud de autorización de residencia y trabajo, que será concedida si cumple los requisitos previstos por el artículo 71. Sin perjuicio de ello, y de su vigencia, que será de dos años, la autorización de residencia temporal y trabajo concedida en base a este precepto tendrá la consideración de inicial.

3. En los demás casos, el empleador será el sujeto legitimado para presentar la solicitud de autorización y se exigirán los requisitos laborales previstos en el artículo 64, excepto el apartado 3.a).

La eficacia de la autorización de residencia y trabajo estará condicionada al posterior alta del trabajador en el régimen correspondiente de la Seguridad Social en el plazo de un mes desde la notificación de su concesión. Cumplida la condición, la vigencia de la autorización se retrotraerá al día inmediatamente siguiente al de la caducidad de la autorización anterior. Su vigencia será de dos años, sin perjuicio de que la autorización de residencia temporal y trabajo tendrá la consideración de inicial.

4. Las previsiones establecidas en este artículo serán igualmente de aplicación para el acceso a una autorización de residencia y trabajo por cuenta propia, de residencia con exceptuación de la autorización de trabajo, de residencia y trabajo para investigación, o de residencia y trabajo de profesionales altamente cualificados.

A dichos efectos, el titular de la autorización de residencia deberá cumplir los requisitos laborales para la obtención del correspondiente tipo de autorización, de acuerdo con lo previsto en este Reglamento'.

Finalmente, el artículo 71 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:

'La autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena se renovará a su expiración en los siguientes supuestos:....

c) Cuando el trabajador haya tenido un periodo de actividad laboral de al menos tres meses por año, siempre y cuando acredite, acumulativamente:

1° Que la relación laboral que dio lugar a la autorización cuya renovación se pretende se interrumpió por causas ajenas a su voluntad.

2° Que ha buscado activamente empleo, mediante su inscripción en el Servicio Público de Empleo competente como demandante de empleo.

3° Que en el momento de solicitud de la renovación tiene un contrato de trabajo en vigor....'

La discrepancia fundamental en este procedimiento se refiere al periodo que ha de tomarse en consideración para computar el periodo de actividad laboral de tres meses por año que menciona el artículo 71 que acabamos de reproducir.

Don Carlos era titular de una autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena por circunstancias excepcionales de arraigo social que le fue concedida el 15 de febrero de 2016 con una validez hasta el 15 de febrero de 2017. Con fecha 13 de febrero de 2017 solicitó la modificación a la situación de residencia y trabajo por cuenta ajena inicial, que le fue denegada por la resolución en última instancia recurrida.

La parte apelante sostiene que sí cumple los requisitos exigidos por el artículo 71.2 antes reproducido y, en concreto que ha de computarse todo el periodo en el que ha cotizado. Concretamente, aduce que ha cotizado durante los siguientes periodos:

1- En la empresa JUINVIY PE, S.L, desde el 29 de diciembre de 2014 a 29 de marzo de 2016.

2- Posteriormente cobró la prestación por desempleo, desde el 7 de abril de 2016 a 6 de agosto de 2016.

3- En la empresa REDUR LOGISTICA S.L UNIPER, desde el 21 de septiembre de 2016 hasta el día 7 de octubre de 2016.

4- Posteriormente tuvo vacaciones retribuidas y no disfrutadas, un total de 10 días entre los distintos empleos del año 2016.

Sumando todo, señala que ha cotizado 606 días desde el 29 de diciembre de 2014 hasta el 13 de febrero de 2017 fecha de solicitud, de esos días, 122 son de desempleo (pero que se consideran asimilados al alta). Destaca que se encontraba de alta en la Seguridad Social antes de la concesión de la autorización que se solicita renovar, porque la concesión de la protección internacional confiere autorización para trabajar. Desde que se le concedió su primera autorización de residencia hasta la tramitación de la presente solicitud, de fecha solicitud de 13 de febrero de 2017, ha percibido una prestación por desempleo, por lo tanto, en virtud del art. 38.6 LOEx, la autorización de conformidad a lo previsto en la Ley, debía 'a su expiración renovarse'.

Sin embargo, este motivo de crítica no puede ser acogido por la Sala.

El periodo de actividad a que se refiere el recurrente es el desarrollado durante toda su estancia en territorio español, no al concretamente desarrollado al amparo de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena por circunstancias excepcionales a que venía referida su solicitud de modificación. Es evidente que el periodo mínimo de actividad a que se refiere el art. 71 del Real Decreto 557/2011 es el segundo de los mencionados, sin que pueda incluirse en ese cómputo el tiempo transcurrido desde la solicitud del permiso cuya modificación se solicita, sino desde su concesión.

Durante este periodo, ha quedado acreditado que ha desarrllado actividad laboral en la empresa JUINVI Y PE, S.L. (desde el 15 d efebrero hasta el 29 de marzo de 2016 (44 días) y en la empresa REDUR LOGÍSTICA, S.L. desde el 21 de septiembre hasta el 7 de octubre de 2016 (17 días). Como señala el juzgador de instancia, aun incluyendo los días de vacaciones retribuidas y no disfrutadas en dichas empresas (10 días), la parte actora no ha tenido un periodo de actividad laboral de al menos tres meses por año.

Por tanto, la valoración del caso que resulta de la decisión administrativa y de la sentencia de instancia resulta ajustada a Derecho y no lo es, en cambio, la que viene a sostener en esta alzada la parte apelante.

Finalmente, las referencias del recurso a la existencia de otros motivos relativos a su comportamiento cívico durante su estancia e España o la situación derivada de la no concesión de la modificación solicitada no permiten que nos apartemos de la conclusión expuesta.

Estamos en presencia de una modificación de una autorización que se supedita al cumplimiento de determinados requisitos contemplados en la normativa de aplicación, en concreto los que se recogen en el art. 71 del Real Decreto 557/2011, y no a la existencia de arraigo en sentido genérico.

Dado que no se ha acreditado el cumplimiento de aquellos requisitos, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia, por cuanto el apelante no reúne los requisitos que posibilitan la renovación al amparo del citado precepto.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso, en atención a las circunstancias de este procedimiento, no procede imponer las costas procesales a ninguna de las partes.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia número 213/2019, de 24 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 29 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 116/2018, QUE SE CONFIRMA EN TODOS SUS EXTREMOS.

SEGUNDO.- NO EFECTUAMOSpronunciamiento impositivo de las costas procesales causadas en ambas instancias.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-1085-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-1085-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.