Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 328/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 447/2016 de 13 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 328
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
Iltmos. Srs.:
Presidente:
LUIS MANGLANO SADA
Magistrados:
D. RAFAEL PÉREZ NIETO.
D MIGUEL ÁNGUEL NARVÁEZ BERMEJO
D. JOSE IGNACIO CHIRIVELLA GARRIDO
En la Ciudad de Valencia, a 13 de Febrero de 2018
VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana, el recurso contencioso-administrativo nº 447/16, interpuesto por D Maximino representado por la
Procuradora Sra. Higuera Luján , contra el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Valencia, habiendo
sido parte en autos la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que realizó mediante escrito en que solicitó se dictase sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.



SEGUNDO .- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmara la resolución recurrida.



TERCERO .- No habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazó a las partes para que practicaran el trámite de conclusiones y, realizado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO .- Se señaló la votación y fallo para el día 16-2-2019

QUINTO .- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS: Los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSE IGNACIO CHIRIVELLA GARRIDO.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución del TEAR de fecha 17-3-2016 desestimatatoria de las reclamaciones interpuestas por la recurrente contra la liquidación de IVA del periodo 1Trimestre al 4 Trimestre 2011 y resolución sancionadora.

La administración deniega a la recurrente la devolucion del IVA soportado por la compra de una nave industrial, al entender que el obligado tributario nunca pagó el IVA repercutido por la entidad vendedora, con la cual tenia una directa vinculacion, y era conocedor que esta no ingresó y además carecia de recursos para ingresar esa IVA en las arcas públicas, siendo conocedor de la actuación fraudulenta realizada.

La parte recurrente alega como motivos de impugnación, en primer lugar refiere el efecto preclusivo de la comprobación limitada por el concepto de iVA 2011 que finalizó por caducidad del procedimiento, siendole efectivamente devuelta la cantidad del IVA, considerando este que no es posible iniciar nuevo procedimiento de inspección para comprobar esa misma devolución. Alega por otra parte una prolongación impropia del procedimiento de inspección, no habiéndose motivado la ampliación del plazo de duración del procedimiento.

Por último, en cuanto al fondo del asunto refiere que procede la devolución del IVA soportado toda vez queda probado el pago del IVA repercutido por asi consta en la escritura publica de compraventa y en la factura emitida por la vendedora.

El Abogado del Estado se opone a la demanda, sin aportar nada nuevo a lo que consta en la acta de liquidación.



SEGUNDO .- Según consta en el acuerdo de liquidación aquí recurrida: Las actuaciones inspectoras han tenido carácter parcial limitándose a comprobar la operación de compra del inmueble sito en la partida Algars-Industrial nº 65, compraventa realizada en escritura pública de 22/07/2011 a la mercantil LICORES PAMI 2002 SL( siendo el comprador socio de la mercantil vendedora con un 33,33% de participaciones, estando autorizando en las cuentas de la mercantil).

1.-El obligado tributario dedujo en el 4trimestre del ejercicio la cantidad de 70.073,79 euros correspondientes a las cuotas soportadas en la adquisición de una nave industrial.

2.-La operación de compra se documentó en escritura pública de fecha 22-07-2011 (con protocolo nº 1.009 del notario de Alcoy D. Pedro Doménech Garcia) El obligado tributario compra a la mercantil LICORES PAMI 2002 SL la nave industrial sita en el Polígono Industrial Els Algars carretera La Leona 16 en Cocentaina, precio 389.898,83 euros más 70.073,79 euros de IVA.

La finca adquirida está gravada con una hipoteca a favor del banco Popular Español SA en garantía de un préstamo quedando pendiente de devolución de dicho préstamo la cantidad de 239.298,83 euros.

El precio de esta compraventa es de 389.298,83 euros.

'Dicho precio se distribuye: a) La cantidad de 239.298,83 euros que se retienen por la parte compradora para amortizar el reseñado préstamo hipotecario que grava la finca registral descrita.

b) Y la cantidad de 150.000,00 euros que son retenidas por D. Maximino para el pago de la póliza que adeuda la mercantil LICORES PAMI 2002 SL al Banco Popular Español SA asumiendo en éste acto D.

Maximino dicha deuda.' El vendedor renunció a la exención relativa al número 22 del apartado 1 del artículo 20 de la Ley 37/92 de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el valor Añadido, por ser la parte adquirente (según declara ella misma expresamente en este acto) sujeto pasivo que actúa en el ejercicio de su actividad empresarial y tener derecho a la deducción total del Impuesto soportado por la presente adquisición.

En la clausula sexta de la compraventa se decía : 'Confiesa la parte vendedora haber percibido de la parte compradora, además del precio ya recibido, el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido al tipo del 18% y que asciende a la suma de 70.073,79 euros por cuya cantidad otorga carta de pago a la parte compradora.

Según reconoce el propio obligado tributario este era avalista tanto del prestamo hipotecario concedido a la vendedora como de una poliza de credito concedida a esta; dada la dificil situacion economica de la mercantil, no pudiendo hacer frente a su pagos, el aquí recurente fue requerido de pago de dichas deudas por la entidad bancaria, decidiendo el mismo adquirir la nave industrial ' en parte de pago de la deuda que mantiene con Licores Pami 2002 SL.

La referida mercantil no declaró en las autoliquidaciones de IVA del 2011 las cuotas devengas y repercutidas con ocacion de dihca transmision. Según recoge la liquidación, en manifestacion realizada por el vendedor a la inspección este no percibió cantidad alguna por la entrega de la nave industrial sino que se entregó a cambio de la deuda y en aras a garantizar la posicion del avalista, manifestando que nunca le pagó el IVA.

Preguntado a la recurrente sobre el origen del dinero con el que pagó el IVA este manifestó que 'Los pagos del IVA de la operación de compraventa se llevaron a cabo en metálico en diversas fracciones, al igual que el importe de todas y cada una de las facturas que han sido liquidadas a Licores Pami 2002 SL durante toda la relación comercial al tratarse de un negocio de hostelería. Respecto del origen del dinero en efectivo el mismo proviene de la propia actividad así como de los diversos trabajos ejercitados.' Con posterioridad a la adquisición del inmueble, en concreto el 29-08-11 el Banco Popular concedió al obligado tributario un préstamo garantizado con hipoteca, constituyéndose una segunda hipoteca sobre la nave industrial.

Según consta en la escritura pública con nº 1138 del protocolo de Don Pedro Doménech García, la mercantil Licores Pami 2002 SL y Don Jesús Carlos , afianzan solidariamente, en los mismos términos que la parte deudora principal, y garantizan con la prestataria las obligaciones asumidas por la misma.

El obligado tributario arrendó la nave industrial adquirida de 'Licores Pami 2002 S.L' a la mercantil 'Licocash' B54556311.

Los proveedores y clientes de LICOASH SL coinciden en la mayoría de los casos con los proveedores y clientes de LICORES PAMI 2002 SL. Todos los trabajadores de LICOASH SL eran trabajadores de LICORES PAMI 2002 SL.

Para poderse deducir el IVA, además de los datos formales hay que estar a los reales, concluye la inspección que no justificó el obligado tributario que realmente soportó las cuotas de IVA.

Lo anterior deriva en primer lugar del propio reconocimiento que ha efectuado en diligencia la entidad vendedora conforme al cual reconoce que si bien en escritura se había hecho constar que se percibió el importe de las cuotas devengadas, no hubo entrega de cantidad alguna.

Del mismo modo la Inspección efectúa un análisis de las cuentas bancarias de las que el comprador es titular. Dado el importe del IVA que supuestamente se habría pagado (70.073,89€) no se observa sin embargo salidas de dinero con destino a la entidad vendedora por dicho importe, ni tampoco salidas en efectivo que le hubieran permitido satisfacer la referida cantidad con anterioridad a la firma de la escritura.

La inspección se remite a continuacion con la doctrina jurisprudencial del TJCE que refiere 'Ha manifestado además que un sujeto pasivo que sabía o debía haber sabido que, mediante su adquisición, participaba en una operación que formaba parte de un fraude en el impuesto sobre el valor añadido, debe ser considerado participante en dicho fraude, con independencia de si obtiene o no un beneficio de la reventa de los bienes.

Correspondiendo, por consiguiente, al órgano jurisdiccional nacional denegarle el derecho a deducir cuando resulte acreditado, mediante datos objetivos, que el sujeto pasivo sabía o debía haber sabido que, mediante su adquisición, participaba en una operación que formaba parte de un fraude en el impuesto sobre el valor añadido y ello aun cuando la operación de que se tratase cumpliera con los criterios objetivos en los que se basan los conceptos de entregas de bienes efectuadas por un sujeto pasivo que actúa como tal y de actividad económica [ sentencia de 6 de julio de 2006 (TJCE 2006, 187) , Kittel y Recolta Recycling (asuntos acumulados C-439/04 y C-440/04 , apartados 56 y 59)], concluyendo la inspección que el recurrente estaba participando en dicho fraude en base a los siguientes hechos : 1º.-El obligado tributario es socio de la mercantil, ostentando el 33% del capital social, avaló el préstamo que la entidad bancaria otorgó a la mercantil para adquirir la nave, y fue también avalista de una póliza de crédito concedida por el mismo banco a la mercantil.

2º.-El obligado tributario es conocedor de las dificultades económicas que atraviesa la sociedad 'Licores Pami 2002 'S.L., así en la carta de 29 de Julio de 2011 que dirige a la entidad bancaria hace constar expresamente: 'de forma oficiosa soy conocedor de la delicada situación que atraviesa la sociedad y de los futuros impagos que se van a producir' y 'sepan comprender que ante la situación pre-concursal...'.

3º.-La mercantil transmitente de la nave industrial no declaró la base imponible y las cuotas de IVA devengadas en la citada entrega, no realizando el ingreso en el Tesoro de las cuotas devengadas.

4º.-La mercantil transmitente ha manifestado que no hubo pago de cantidad alguna en la transmisión del inmueble, que el adquirente y socio Maximino retuvo las cantidades para hacer frente tanto al préstamo hipotecario como a la póliza de crédito y no pagó las cuotas de IVA.

5º.-Las cuotas soportadas en la adquisición ascendieron a 70.073,79 €, cantidad que el obligado manifestó haber pagado en metálico en diversas fracciones ... el obligado sabía que de no pagar a la mercantil las cuotas de IVA, ésta difícilmente podría ingresar en el Tesoro la cuota tributaria derivada de la operación pues él mismo comunicó al banco la situación de pre-concurso de la entidad; siendo socio de la mercantil sería también conocedor de que la mercantil no había declarado la base imponible y las cuotas devengadas en la operación no ingresado la correspondiente cuota tributaria. Se produciría en caso de reconocer el derecho a la deducción de las cuotas un enriquecimiento injusto por parte del obligado tributario que obtendría la devolución de unas cuotas que previamente no han sido ingresadas al Tesoro por la mercantil de la que él es socio.

Concluye la inspección diciendo que siendo el obligado tributario conocedor de su participación en un fraude de IVA, obteniendo además un beneficio procede negar el derecho a la deducción de las cuotas soportadas.



TERCERO .- Respecto a la primera causa de impugnación alegada por la recurrente decir que en el primer procedimiento de gestión seguido contra la obligado tributario no se regularizó su situación , no se entró en el fondo del asunto, sino que el procedimiento caducó y por ende se archivó el mismo, sin que exista inconveniente legal alguno a iniciar nuevo procedimiento siempre que no haya prescrito el derecho de la administración a liquidar, supuesto que aquí no concurre. La actora considera que toda vez se acordó en su día la devolución de IVA el inicio de actuaciones de inspección para verificar la procedencia de dicha devolución supone una incongruencia del acuerdo de liquidación, argumento que debemos desestimar del plano, pues si la previa caducidad de un procedimiento determinó la devolución del IVA, ello no impide a la administración, respetando el plazo prescriptivo, el iniciar una procedimiento de inspección para comprobar la autoliquidación presentada por el obligado tributario.

En cuanto a la extralimitación del procedimiento de inspección, nada dice el recurrente sobre los efectos que producen en la liquidación aquí recurrida, pues si bien es cierto que el procedimiento inspector tuvo una duración superior a los doce meses previsto en el articulo 150 LGT , al habese notificado el inicio del mismo el 3-10-13 y se notificó la liquidación el 15-1-15, sin que por otra parte conste un acuerdo motivado de ampliación del plazo de duración de las actuaciones, sino que se dictó acuerdo de completación del expediente conforme determina los articulos 157 LGT y 188,4 RD 1065/07 , ello sin embargo no determina la prescripción del derecho de la adminsitracion a practicar las liquidaciones, toda vez se interrumpió la prescripción con la interposición de la reclamación económico adminsitrativa en fecha 13-2-2015, sin que por ende haya prescrito la acción de la administración respecto de ninguno de los trimestres del IVA del ejercicio 2011, siendo la única consecuencia de aquella extralimitación del expediente que no se devengarán los intereses de demora desde el 3-10-2014( doce meses despues de iniciarse el procedimiento de inspección), conforme determina el articulo 150,6 LGT .



CUARTO .- En cuanto al fondo del asunto la parte recurrente no desvirtua las pruebas y conclusiones de la inspección, se limita a manifestar que conociendo la mala situación de la empresa( vendedora) y siendo el primero avalista de este, ' la unica manera de controlar el efectivo pago de esas cuotas de amortizacion de la hipoteca ... y la póliza de credito... era con la adquisición de la nave con retención ... el precio de la operación para con el mismo hacer frente a esas deudas', y mantiene que sí pagó el IVA que le fue repercutido.

Del contenido de los artículos 92 y siguientes de la LIVA se infiere que para la deducción del IVA más que el ingreso del mismo que debe realizar el sujeto pasivo, lo relevante es la efectiva realización de la operación sujeta a IVA, que ese IVA devengado se declare por el sujeto pasivo y que no existe una connivencia entre repercutidor y quien soporta el IVA en el sentido que el primero no tenga intención( o posibilidad) alguna de ingresarlo y el segundo pretenda la deducción de un IVA que ni tan siquiera ha pagado. Y a la vista de la argumentada motivación de la inspección, no desvirtuada por la recurrente, es este el escenario en el que nos movemos. EL recurrente adquiere una nave industrial sin realizar pago alguno, dice retenerlo para pagar la deuda hipotecaria y la devolución de la póliza de crédito concedida a la vendedora, siendo el actor no sólo socio de la misma sino también avalista, responsable solidario, en el pago de dichas deudas, sin que por ende está asumiendo mayor obligación de la que ya tenia, pero sin embargo adquiere la propiedad de la nave industrial sin realizar el pago del precio, ni tampoco paga el IVA repercutido, no habiendo probado dicho pago, amén de haber declarado el vendedor que nunca le pagó dicho IVA. Por otra parte el obligado tributario es consciente que no se ingresó dicho IVA y que la vendedora no disponía de medios económicos para realizar dicho pago, y sin embargo con la operación realizada pretende deducirse un IVA no pagado, debiendo remitirnos a la jurisprudencia del TJUE antes referida y que ha sido refrendado por el TS, debiendo por ende desestimarse el recurso interpuesto.

Respecto a la resolución sancionadora , ninguna alegación nueva realiza la recurrente, centrando su impugnación en la anulación de la liquidación, estando debidamente motivada la culpabilidad del recurrente, debiendo por ende confirmarse la misma.



QUINTO .-De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional procede condenar a la recurrente al pago de las costas procesales en la cuantía máxima de 1500€ por todos los conceptos.

Fallo

DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por D Maximino representado por la Procuradora Sra. Higuera Luján contra la resolución del TEAR de fecha 17-3-2016 desestimatatoria de las reclamaciones interpuestas por la recurrente contra la liquidación de IVA del periodo 1Trimestre al 4 Trimestre 2011 y resolución sancionadora CONDENANDO a la recurrente al pago de las costas procesales en la cuantía máxima de 1500€ por todos los conceptos.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los arts. 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o, en su caso, ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de 30 días a contar desde el siguiente a su notificación, debiendo tenerse en cuenta, respecto del escrito de preparación de los recurso que se planteen ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, dictado por la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínseca de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo [B.O.E. No 162, de 6 de julio de 2016].

A su tiempo, y con certificación literal de la presente sentencia, devuélvase el expediente administrativo al órgano de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente designado para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que certifico como Secretario de la misma. Valencia, en la fecha arriba indicada.