Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 328/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 227/2017 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 328/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO Nº 227/2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
MAGISTRADOS
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
Dª CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección funcional 3ª
En la ciudad de Málaga a 31 de enero de 2019.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. DAVID SARRIA
RODRÍGUEZ e nombre y representación de D. Jose María y como demandado TRIBUNAL ECONÓMICO
ADMINISTRATIVO REGIONAL DE ANDALUCÍA representado y asistido por el ABOGADO DEL ESTADO,
siendo la cuantía 59.897,87 euros.
Ponente DÑA CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL, quién expresa el paracer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el TEARA por resolución de fecha 22 de diciembre de 2016 se desestima la reclamación económica adminstrativa interpuesta contra la desestimación del recurso de reposición frente al acuerdo de la AEAT, declarándolo responsable subsidiario de las deudas de AUXIMARINA S.L. por importe de 59.987,87 euros de acuerdo conlo establecido en el artículo 43.1 a) de la L.G.T .



SEGUNDO.- Por la representación procesal del demandante se interpuso recurso contencioso administrativo, formulando demanda con la súplica de que se dicte sentencia que declare contraria a derecho la resolución administrativa desestimatoria de 22 de diciembre de 2016 dictada por el TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE ANDALUCÍA.



TERCERO. - El Abogado del Estado interesó la desestimación del recurso contencioso administrativo.



CUARTO. - Practicada la prueba y evacuadas las conclusiones, se dictó providencia de fecha 28 de enero de 2019 señalando el día 30 de enero de 2019 para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye objeto del presente recurso determinar si se ajusta a derecho la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía, Sala de Málaga, de fecha 22/12/16 que desestima la reclamación formulada contra el Acuerdo que confirma el acuerdo de declaración de responsabilidad subsidiaria del actor, por las deudas tributarias de la entidad AUXIMARINA correspondientes al Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2006 y 2007, consistentes en la liquidación así como en la sanción por la infracción tributaria cometida al no haber declarado operaciones sujetas y no exentas en el periodo referido con la conformidad en su día mostrada por la sociedad.



SEGUNDO .- La postura de la parte demandante es la siguiente: 1- Se obvia tanto en la resolución de 28 de septiembre de 2015 como en la de fecha 22 de diciembre de 2016 que la entidad AUXIMARINA SL no es insolvente.

Es y era titular del derecho de crédito que tiene reconocido por importe de 70.028,91 euros en el procedimiento de concurso necesario de acreedores n.º 466/2009 seguido en el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Madrid contra el deudor concursado TECONSA.

El impago de dicha deuda por la entidad TECONSA y su declaración concursal fue el primer motivo de que la entidad AUXIMARINA SL no pudiera hacer frente a los pagos tributarios objeto del expediente administrativo, siendo de destacar que procedió con la máxima diligencia para reclamar el pago y cobro de las deudas para abonar sus impuestos devengados a la fecha.

No se cumple pues el requisito de que se pueda declarar válidamente a la entidad AUXIMARINA SL como deudor fallido al no ser insolvente.

2.Las resoluciones omiten que: 1. desde el 16 de mayo de 2005 y a la fecha de la liquidación del ejercicio del impuesto de sociedades del año 2009 existían dos administradores mancomunados. Por tanto, en caso de existir responsabilidad subsidiaria sería también responsable D. Eloy 2. desde que tuvo conocimiento del impago de la deuda con TECONSA SL procedió a instar todos los procesos para obtener el pago de la deuda de 70.028,91 euros.

3. La existencia de tres vehículos.

Por la parte demandada, se aduce lo siguiente.

-No se conocen responsables solidarios a pesar de las numerosas actuaciones realizadas.

-Respecto al crédito invocado, lo que la actora pretende es que la Administración se cobre de un pleito concursal, no siendo admisible al constar que en 2011 fue ya realizado sin éxito y de la documentación concursal resulta que el proceso concursal se encuentra en fase de liquidación.

En lo que atañe a los vehículos, se acordó en virtud del artículo 169.5 de la LGT no continuar la ejecución.

La demandada además,dice que no se combaten los siguientes argumentos por la parte actora.

1. En fecha 4 de septiembre de 2009 fueron cesados los administradores mancomunados, siendo nombrado administrador único el actor.

2. La sociedad realizó incorrectamente la declaración del Impuesto de Sociedades, siendo imputable el administrador único quien actuó con una notable negligencia.

3. Aunque manifieste diligencia al instar los procesos para cobrar no es obstáculo para sancionarlo porque incumplió sus deberes tributarios en 2010.



TERCERO.- Lo primero que discute la parte actora es que se haya declarado fallida a la sociedad al ser titular del derecho de crédito que tiene reconocido por importe de 70.028,91 euros en el procedimiento de concurso necesario de acreedores n.º 466/2009 seguido en el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 y cuenta con tres vehículos.

En cuanto a lo dos vehículos, se notificó a la actora en el acuerdo de inicio del expediente que teniendo en cuenta su valor y la dificultad de localizarlos, se acordó no continuar la ejecución de conformidad con el artículo 169.5 de la Ley General Tributaria a cuyo tenor ' No se embargarán los bienes o derechos declarados inembargables por las leyes ni aquellos otros respecto de los que se presuma que el coste de su realización pudiera exceder del importe que normalmente podría obtenerse en su enajenación. Este extremo no ha sido combatido por la actora que se limita a repetir la existencia de dichos vehículos.



CUARTO.- Pues bien, el artículo 43.1 de la Ley 58/2003 de 17 de diciembre concreta lo siguiente: 'Serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades: a) (..) 'los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas que, habiendo éstas cometido infracciones tributarias, no hubiesen realizado los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, hubiesen consentido el incumplimiento por quienes de ellos dependan o hubiesen adoptado acuerdos que posibilitasen las infracciones. Su responsabilidad también se extenderá a las sanciones'.

El nacimiento de este supuesto de responsabilidad aparece supeditado a la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Que la persona jurídica tenga una obligación tributaria pendiente.

Este hecho no es negado por el actor pues consta pendiente el ingreso de la liquidación girada a la sociedad por impuesto de Sociedades del año 2009.

2º) Ejercer el cargo de administrador en el momento de comisión 3)La existencia de una conducta ilícita por parte del administrador como tal, en cualquiera de los términos señalados en el art. 40.1, extendiéndose la responsabilidad al importe de la sanción, en el caso de infracción simple y a la totalidad de la deuda tributaria, en el caso de infracción grave.

Por tanto, aquellos a los que se deriva la responsabilidad con carácter secundario o subsidiario, es preciso que no hubiese realizado los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, hubiesen consentido el incumplimiento por quienes de ellos dependan o hubiesen adoptado acuerdos que posibilitasen las infracciones.

En el caso presente, y tal como se expresa en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1993 'el vínculo legal que se origina al cumplirse el presupuesto de hecho de ser administrador de una persona jurídica y concurrir, además, alguna de las otras circunstancias que describe el artículo 40 de la Ley General Tributaría . El primero de los artículos que esa ley dedica a los responsables es el 37, y comienza por establecer que 'la Ley podrá declarar responsables de la deuda tributaría, junto a los sujetos pasivos o deudores principales, a otras personas, solidaria o subsidiariamente', de cuya afirmación se desprende que la existencia de los responsables tributarios exige siempre la de los sujetos pasivos, y que los responsables no tienen el carácter de obligados principales. Por lo que se refiere a los responsables subsidiarios el artículo citado dispone que para que la Administración pueda dirigirse contra ellos y derivar la acción para exigirles el pago de la deuda tributaria es necesaria la previa declaración de fallido del deudor principal y de los demás responsables.



QUINTO .- Declarada la responsabilidad de la persona jurídica, queda expedita la vía de derivación de responsabilidad de los administradores que hubiesen actuado con pasividad, con dejación, con negligencia en definitiva en el cumplimiento de sus obligaciones, una vez declarado fallido el deudor principal, por lo que al responsable subsidiario corresponde acreditar que actuó con la debida diligencia, como le exige el art.

127 LSAL 'los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal'.

Esto significa, por la inversión del principio del onus probandi, que es al demandante a quien corresponde acreditar el hecho impeditivo o extintivo de dicha responsabilidad, puesto que probado por la Administración el hecho básico constitutivo de la responsabilidad derivada, corresponde al recurrente acreditar que actuó con total diligencia, y de conformidad a la Ley.

Pues bien, de lo actuado resulta que: La entidad Auximarina SL era titular de un derecho de crédito que tiene reconocido por importe de 70.028,91 € en el Procedimiento Concurso Necesario de Acreedores nº 466/2009 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 3 contra el deudor concursado.

Cuando tuvo conocimiento del impago de la deuda instó todos los procesos judiciales para el cobro: Deuda referente al juicio cambiario 1586/2009 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 60 de Madrid.

-Deuda referente al juicio cambiario n.º 1966/2009 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 53 de Madrid.

Deuda referente al juicio monitorio nº1589/2009 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº4 de Madrid.

Deuda referente a pagarés vencidos e impagados de fecha de emisión de 20 de marzo de 2009 y 2 de junio de 2009 y vencimiento el 25 de octubre de 2009 y 30 de octubre de 2009 respectivamente; y del pagaré de fecha de emisión 25 de junio de 2009 y pendiente de vencimiento el 30 de noviembre de 2009.

-Deuda referente a la facturas n.º 090873 de 31 de marzo de 2009 y 090903 de 30 de abril de 2009 de la UTE Tecverreal integrada por la deudora Tecnología de la Construcción S.A. y la mercantil construcciones VERA SA -Deuda referente a la factura 09842 DE 28 de febrero de 2009 y pagaré con fecha 31 de marzo de 2009 y con vencimiento pendiente el 25 de noviembre de 2009 de la UTE tecverreal integrada por la deudora Tecnología de la Construcción S.A. y la mercantil CONSTRUCCIONES VERA S.A Y procedimiento concursal necesario de acreedores 466/2009 ante el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid contra TECNOLOGÍA DE LA CONSTRUCCIÓN SA presentado con fecha 16 de noviembre de 2009.

Por otra parte, ha resultado acreditado que la parte actora, ante la pérdida de ingresos e imposibilidad de hacer frente a los pagos procedió a convocar, proponer y adoptar el acuerdo de la disolución de la mercantil AUXI MARINA SL que fue adoptada mediante acta notarial de fecha 4 de mayo de 2010 e inscrito en el Registro Mercantil el 26 de mayo de 2010 ( documento nº 2 del e. a.).

La Sala ha comprobado que al tiempo de la ocurrencia de los hechos sólo había un administrador.

Resulta del expediente administrativo que según información del Registro Mercantil, mediante Escritura autorizada el día 4 de septiembre de 2009 se acordó cesar a los administradores mancomunados de la sociedad, es decir, al actor y a D. Eloy , nombrando administrador único por tiempo indefinido al actor.

A la fecha de presentación de la autoliquidación del Impuesto de Sociedades de 22 de julio de 2010 era administrador único.

Así como en otros recursos contencioso- administrativos hemos declarado la plena corrección de derivar la responsabilidad de la sociedad al administrador único que lo era en el momento de la comisión de la infracción tributaria, al amparo del art. 43.1.a Ley General Tributaria la aplicación, la aplicación de dicho precepto al caso del actor presentaba mayores dificultades y necesitaba de otro tratamiento jurídico. De lo expuesto cabe colegir que la actuación de D. Jose María , administrador de AUXI MARINA SL , fue en todo momento diligente, ordenada y leal, utilizando cuántos recursos estaban en su mano, teniendo en cuenta que dicha entidad carecía de medios a consecuencia de la elevada deuda que había dejado impagada la entidad mercantil TECONSA.

Siendo así, entendemos que no se dan las circunstancias exigidas por el art. 43.1.b y expuestas en el propio acuerdo de derivación para derivar la responsabilidad al recurrente.



SEXTO .-La estimación del recurso trae consigo que no se condene en costas.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo

Fallo

PRIMERO.- Estimar el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre de en nombre de D. Jose María contra el acto administrativo a que se refiere el antecedente de hecho primero de la presente resolución por no ser ajustado a derecho.



SEGUNDO.- Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe, en su caso, interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal .

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos. Sres. al inicio designados.

PUBLICACIÓN-. La anterior sentencia ha sido leída y publicada por los Magistrados que la suscriben estando celebrando audiencia pública de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.