Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 328/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 27/2016 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

RECURSO NÚMERO 27/16
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 328/19
En la ciudad de Valencia, a diez de abril de 2019.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTÍN,
Presidente, don JOSE BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MÁS, DON EDILBERTO NARBÓN
LAINEZ y DON MIGUEL ANGEL NARVÁEZ BERMEJO, Magistrados, el recurso contencioso-administrativo
número 27/16, interpuesto por la Procuradora DOÑA ROCÍO CALATAYUD BARONA, en nombre y
representación de LAGUNDUZ 2 S.L. y FUNDACIÓN SALUD Y COMUNIDAD, asistida del Letrado DON
JOSÉ MARÍA MARTÍNEZ CALLEJÓN, contra la Resolución de 27-11-15 del Tribunal Central de Recursos
Contractuales desestimatoria del recurso interpuesto contra el Acuerdo de Adjudicación de la Consellería
de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana del Servicio de gestión integral de la Residencia para
personas mayores dependientes de Benejúzar (Alicante), en el que ha sido parte la Administración de la
GENERALIDAD VALENCIANA, representada por su Letrado y como codemandadas VALORIZA SERVICIOS
A LA DEPENDENCIA S.L., represntada por la Procuradora DOÑA ESTHER BONET PEIRÓ, asistida por el
Letrado DON CARLOS ESCANCIANO GONZÁLEZ, siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL
MÁS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplica que se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.



SEGUNDO.- El representante de la parte demandada, contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.



TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, con el resultado que obra en las actuaciones, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 64 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO.- Se señaló para votación y fallo el día 9.4.19.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 27-11-15 del Tribunal Central de Recursos Contractuales desestimatoria del recurso interpuesto contra el Acuerdo de Adjudicación de la Consellería de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana del Servicio de Gestión Integral de la Residencia para personas mayores dependientes de Benejúzar (Alicante), sobre la base de que la hoy demandante, desde 2009, ha venido presentándose a múltiples concursos en similares al de autos, en consorcio con Valoriza Servicios a la Dependencia, habiendo obtenido unas puntuaciones mucho más elevadas que las obtenidas en la actual licitación, cuando el Proyecto Técnico había sido elaborado por la Fundación Salud y Comunidad y sin que hubiera habido tiempo material para cambiar dicho Proyecto, siendo también idénticos los criterios de valoración publicados, lo que acredita mediante la aportación de una tabla de puntuaciones globales obtenidas, no obstante, en el caso de autos, Valoriza continua obteniendo una puntuación similar, a diferencia de la demandante, con un Proyecto similar.

La Administración, vulnera el principio de igualdad de trato y no discriminación, perjudicando a la demandante, siendo especialmente perjudicial este resultado en la medida en que se han presentado a varios concursos, con escasos días de diferencia, siendo la valoración repetida en forma similar en todos ellos.

Pese a que el Proyecto de Valoriza, es una copia poco actual, viciada y poco adaptada el centro de Benejúzar, de otros Proyectos precedentes, obtuvo 17 puntos, frente a los 11,25 que obtuvo la demandante.

En concreto, considera que respecta al criterio 1.1 desarrollo de la cartera de servicios, la mesa de contratación en su informe, asigna 11,25 puntos a la demandante y 17 puntos a Valoriza, cuando una revisión de la propuesta demandante y del resto de licitadores pero principalmente, de Valoriza, permite apreciar que muchas de estas valoraciones no se ajustan a los contenidos expuestos en nuestra propuesta, así: 1/ No se hace referencia a los contenidos ubicados en el apartado de introducción desarrollado por la demandante, como se hace sin embargo respecto a otros licitadores elogiosamente (Gesmed SL, Clece SA...) cuando este apartado ha sido también muy valorado en otros concursos, porque del conocimiento de las personas usuarias del servicio, la metodología de intervención detallada posteriormente a la propuesta, se adapta con mayor precisión a sus necesidades.

Si se hace una comparación más detallada entre las propuestas presentadas por la demandante y Valoriza, que plagia el proyecto de la demandante, no obstante lo cual, han sido mejor valoradas respecto a Valoriza que respecto a la demandante.

2/ En segundo lugar, cuando se reprocha de la actora que los objetivos específicos descritos para alguno de los servicios, no se exponen de forma clara ni bien estructurada, debe destacarse que sí lo están dentro de cada servicio, aunque puedan aparecer en diferentes subapartados del mismo, sin que en los Pliegos especifique que no pueda hacerse de esta forma.

3/ Cuando en la valoración a la actora, se valora positivamente algún aspecto como la creación de una unidad de Psicogeriatría, no tiene una traducción en la puntuación, habiendo otros aspectos, muy valorados en otros concursos por lo novedoso, como la 'historia de vida', que ni siquiera se menciona en el informe.

4/ Cuando se reprocha la falta de desarrollo adecuado de los contenidos, en todos los servicios expone lo mismo, de una forma genérica, salvo alguna concreta excepción, llamando la atención que cuando en otras propuestas se consideran los contenidos escuetos, no se contiene penalización alguna.

5/ Destaca que, en cuanto a los servicios sociosanitarios, la propuesta de la demandante contenida en las páginas 27 y 48, se corresponden de forma casi idéntica al contenido de las páginas 25 y 49 de Valoriza siendo, no obstante, la valoración completamente diferente.

6/ Cuando el informe señala que el proyecto en todos los servicios indica los profesionales que intervienen, pero no contiene un organigrama, es de destacar que esa exigencia no está contenida en los Pliegos ni en informes anteriores, tratándose de un aspecto que no aporta ningún valor añadido, llamando la atención que sólo una propuesta, que no es la de Valoriza, contiene dicho organigrama.

7/ Cuando el informe señala que el proyecto en todos los servicios indica los profesionales que intervienen, pero no los turnos u horarios, no se exige en los Pliegos, pero además, sí se contiene en cuanto a los Auxiliares, siendo lo más llamativo, que la propuesta de Valoriza es idéntica, no obstante lo cual, se destaca y valora la fijación de turnos y horarios, que, como en el caso del actora afecta sólo a los auxiliares.

8/ La imputación relativa a la falta de indicación de procedimientos, ni es cierta, ni además difiere de la aportada por Valoriza, una vez más, siendo similar a la presentada en otros concursos.

9/ En cuanto al apartado relativo a las quejas, se señala que no se indica la forma en que van a ser tramitadas, cuando en el apartado relativo a protocolos se contiene uno específico para sugerencias y reclamaciones.

Por lo que se refiere al criterio 1.2, programas protocolos y registros , el informe de valoración emitido por la mesa sobre la propuesta de la demandante, se asignaron, tanto a la demandante como Valoriza 11,5 puntos por las siguientes razones: 1/ Siendo la misma propuesta de otros concursos, la puntuación ha sido muy inferior a la obtenida en aquéllos.

2/ En el apartado relativo a las actividades, se obtiene la misma puntuación que Valoriza, pero llama la atención que en la misma se valoran como innovadoras, propuestas que han sido introducidas en nuestro país por la demandante.

3/ La valoración relativa a la demandante no contiene comentarios positivos como sí en otras propuestas.

4/ En relación a la introducción y justificación de protocolos, se aprecia como buena, presentándolos para cada recurso, estima la parte que no se ha realizado un análisis en profundidad de su propuesta, destacando que sólo Valoriza y la demandante han presentado protocolos separados para cada recurso, pero la puntuación idéntica obtenida no se ajusta a las propuestas porque hay diferencias que mejoran la propuesta demandante, ya que la adjudicataria se limita a reproducir las que ya habían sido presentadas anteriormente por ambas, mientras que la demandante incorpora novedades producto de la implantación del modelo ACP obra el programa libre de sujeciones como se puede comprobar en el protocolo de valoración geriátrica individual, en el protocolo de actuaciones ante una caída o en el protocolo de eliminación de medidas de sujeción etc.

5/ se afirma que no se presentan los registros vinculados a cada protocolo, cuando en el apartado de registros, están debidamente presentados y estructurados, demostrando una vez más que la revisión de la propuesta de la demandante no se ha llevado a cabo en forma, con el resultado perjudicial para la misma.

6/ cuando se valoran los protocolos para situaciones específicas, no se contienen valoraciones positivas como sucede con otros licitadores.

7/ por último, no se ha valorado las aportaciones tecnológicas novedosas como el sistema de extran en que se ofrece lo que supondría un importante cambio la gestión diaria del servicio y de comunicación con la Consellería.

En relación al criterio 1.3 implantación de sistemas de dietas y flexibilidad de los menús, se le asignaron 7,5 puntos y a Valoriza 7,25, cuando los menús presentados son fruto de la experiencia de la demandante en este centro, están excelentemente valorados por los residentes y son un traslado con pequeñas adaptaciones de las dietas que fueron aportados por la dietista de la Consellería para aplicar en el Centro y que fueron consensuadas con la misma, si bien a demanda de los usuarios se procedió a reducir el número de ensaladas en invierno, que no han sido debidamente valorados.

En relación a criterios 2, proyecto de mantenimiento , se nos asigna 4,15 puntos, frente a 4,5 de Valoriza, no obstante existir propuestas que no han sido trasladadas al informe técnico.

Todo ello incurre en la arbitrariedad y desigualdad anteriormente apuntadas con vulneración de la normativa nacional y europea que regula esta materia por lo que solicita la anulación de la resolución impugnada, por no ser conforme a derecho se declara el reconocimiento del derecho de la actora a la adjudicación del contrato de autos por ser el licitador que ha presentado la oferta y proyecto más ventajosa para la Administración, así como beneficiosa para el contribuyente o en su defecto, se proceda a la retroacción de actuaciones al momento anterior al acto de adjudicación y se vuelva a valorar correctamente el Proyecto Técnico presentado por estas entidades y el resto de los licitadores, con mayor objetividad e igualdad de trato entre los mismos y mayor transparencia en dicho proceso, motivando correctamente los criterios de valoración y finalmente dictando nueva propuesta de adjudicación de conformidad con todo lo anteriormente manifestado.

Subsidiariamente se declare el derecho de la recurrente a ser resarcido de los daños y perjuicios sufridos, que deberá ser indemnizados como consecuencia de la responsabilidad patrimonial en que ha incurrido el órgano emisor, abonándose a la demandante el 6% del importe ofertado en su propuesta o del Presupuesto del contrato en concepto de beneficio industrial dejado de percibir, o en su defecto, la cantidad que en ejecución de sentencia se pudiera determinar, más los intereses legales calculados desde que surtió efecto el contrato administrativo hasta el momento en que se le reintegre en la gestión y si cuando se dicte sentencia ha concluido el contrato administrativo o su prórroga se indemnice en concepto de daños y perjuicios los beneficios dejados de percibir por la falta de adjudicación del contrato, con imposición de costas.

La Administración demandada se opone en base al informe emitido por la Dirección General de Servicios Sociales y Personas en situación de Dependencia, órgano competente en la materia y cuyos técnicos elaboraron el informe de valoración de los Proyectos, dado que las alegaciones son idénticas a las formuladas en vía administrativa.

Acude posteriormente a la Jurisprudencia interpretativa de los conceptos de arbitrariedad en la adjudicación y supuesta minusvaloración de la propuesta de la demandante.

Señala a continuación que, aún en el caso de que la Sala considerara anular la adjudicación acordada por la Administración, en ningún caso podría declarar que la actora debería haber sido la adjudicataria, puesto que sólo el órgano administrativo competente puede resolver un concurso sin que el criterio del órgano judicial pueda sustituir, ya que de apreciar causas determinantes de nulidad, tomado esta decisión, el asunto debe de volver a la vía administrativa para que el órgano competente adopte la resolución que proceda, siendo también inviables las peticiones indemnizatorias.

Sentado todo esto, señala que la demandante ha presentado recursos idénticos en todos aquellos concursos en los que no resultó adjudicataria, lo que se comunica a efectos de lo previsto en el artículo 47.5 del TRLCSP que prevé la imposición de multas a los recurrentes temerarios o por mala fe.

Destaca el criterio técnico de la Administración, recogido en un informe que obra al expediente, frente al cual se plantea otro criterio técnico, el de la actora, basado en meras afirmaciones y especulaciones, aceptando los criterios técnicos de la Administración cuando le beneficia y no cuando le perjudica, remitiéndose al informe técnico sobre el que se basa la decisión administrativa y reiterando el contenido de la resolución del TCRC, a cuyos términos se remite, solicitando la desestimación del recurso.

Valoriza Servicios a la Dependencia S.L, se opone asimismo a la demanda, en primer lugar, negando la legitimación a la demandante, en la medida en que es la quinta en la relación llevada a cabo en la valoración de las ofertas, de mayor a menor, por lo que considera que en ningún caso podría ser adjudicataria del contrato.

En cuanto al fondo de la cuestión planteada, se atiene al contenido de la Resolución del TACRC, en cuanto destaca estar en presencia de un supuesto de discrecionalidad técnica. Por otra parte, considera que no puede ser impugnado el resultado de un concurso por los resultados obtenidos en otras licitaciones, como hace la actora; la falta de prueba de las afirmaciones que sustentan la impugnación; la corrección del Informe Técnico de Valoración de las ofertas de 20 de mayo de 2015 (documento 16 del expediente administrativo); Inexistencia de vulneración del principio de igualdad o discriminación y, por último, en torno a los informes periciales aportados por la actora, quedan desvirtuados por su propio contenido.



SEGUNDO .- En las actuaciones se han aportado por la demandante dos informes periciales, el primero de ellos emitido por Don Carlos María , Licenciado en Derecho, Máster en Gerontología Social, Diploma en Administración Pública y Master en Derecho Público y Organización Administrativa, que tras llevar a cabo el análisis comparativo de los Proyectos, tras lo que concluye: ' Los dos proyectos estudiados presentan un grado de similitud tan elevado en la mayoría de sus apartados que resulta claro que ambos provienen de un proyecto común anterior.

A raíz de las consideraciones realizadas en los capítulos 1.1, 1.2 y 1.3, sobre la valoración técnica realizada por la dirección General de dependencia y mayores, especialmente en el primero (1.1), se debería llevar a cabo una revisión de las puntuaciones asignadas a la UTE FSC GL.

Las diferencias existentes especialmente los capítulos 1.1 Y 1.2, dejan de claramente que la UTE FSC GL plantea un abordaje transversal de la filosofía de 'Atención Centrada en la Personas', tendencia de vanguardia en la atención a personas mayores en estos momentos en España. Valoriza, en cambio, menciona escuetamente el concepto pero no lo desarrolla.

Aunque pudiera haber pequeñas diferencias en la valoración de apartados puntuales, no se justifica una diferente valoración global entre las puntuaciones técnicas de los proyectos de UTE FSC GL y Valoriza.

Teniendo en cuenta las similitudes y diferencias de los proyectos así como las observaciones del informe de valoración, concluyó que el proyecto de UTE FSC GL, debería haber obtenido, si se hubiesen aplicado los criterios de forma análoga a ambos proyectos, como mínimo 7,25 puntos más que los reconocidos en el expediente con lo que la puntuación total habría sido de 41.65 sobre 50.' Se aporta igualmente el informe emitido por Dª Tomasa , Dra. en Psicología, especialista en Psicología Clínica, Catedrática Emerita adscrita al Departamento de Personalidad, Evaluación y Tratamiento psicológicos y Directora del Master oficial de la U.V. en Psicología General Sanitaria, ex Directora General de Servicios Sociales de la Generalidad Valenciana.

Tras el análisis comparativo como el caso anterior, concluye: ' Hemos podido demostrar que los proyectos de gestión presentados por Valoriza atención a la dependencia y por la UTE Lagunduz 2 SL y FUNDACION SALUD Y COMUNIDAD son prácticamente idénticos.

Especialmente en lo que hemos señalado como apartados del primero al séptimo.

Se ha detallado justificado cada similitud en los diferentes apartados de los dos proyectos de gestión, no pudiendo deberse a la casualidad la similitud en la redacción y la extensión de la misma. Llama la atención el hecho de que se conserven en muchos de los párrafos las letras en negrita, los subrayados o incluso los puntos suspensivos.

Esta similitud no puede atribuirse a las especificaciones de la consellería, baste para ello estudiar el resto de proyectos presentados. Además no estamos hablando de una similitud, estamos hablando de estructura y de páginas y páginas totalmente idénticas.

Hasta la redacción del presente dictamen, en otros dictámenes anteriores, no habíamos podido dictaminar quien había copiado a quien. Parecía evidente que ambas empresas habían partido de un mismo proyecto (ignoramos si alguien era el propietario intelectual del mismo) al que ambas tenían acceso por haber constituido Vaaloriza servicios a la dependencia sl y fundación salud y comunidad, hasta hace poco una Uute, pero en el momento actual vistos los proyectos presentados por las dos empresas a varios concursos, nos atrevemos a decir que el proyecto de gestión ' Madre' debió ser redactado por la empresa que presenta el proyecto B. Una empresa (la A) ha seguido presentando lo de forma idéntica a todos los concursos a los que hemos tenido acceso, mientras que la otra empresa (la B) ha modificado cosas para aportar los conocimientos resultantes de la gestión de la residencia objeto de concurso, haciéndolo específico al central que optan por lo que consideramos que las modificaciones realizadas en el proyecto B y suponen una mejora.

Efectivamente, en el caso del proyecto presentado por la Ute Lagunduz 2 sl y fundación salud y comunidad, se observan mejoras tanto en su forma como en su contenido. Parece haberlo adaptado a la idiosincrasia (presentan el perfil de los usuarios) del centro que estaban gestionando. La introducción es claramente más específica y se marcan los principios y valores que regirán el funcionamiento del centro de forma clara y coherente. Sorprende que este dato no se mencione el informe técnico, cosa que si se hace, por ejemplo con otras empresas por lo que cabe pensar que sí se ha tenido en cuenta a la hora de las puntuaciones.

Asimismo consideramos que no es explicable ni comprensible que se le hayan otorgado puntuaciones tan diferentes a ambos proyectos. Cuando queda demostrado que los dos proyectos son prácticamente idénticos, siendo, a nuestro juicio, algo mejor por su especificidad, claridad expositiva y formateo, el proyecto B.

También es inexplicable la baja puntuación que en algunos apartados de la cartera de servicios y de mantenimiento se le otorga al proyecto B, sobre todo si observamos las valoraciones en esos mismos apartados a la empresa A y otras empresas licitadoras. En algún caso se la penaliza con un 25% de la puntuación total sólo por haber omitido el vocablo 'objetivo' de la descripción del mismo.

Es, al menos, llamativo si no inexplicable, que la puntuación más dispar se les otorgue en uno de los subapartados más idénticos: cartera de servicios... El proyecto A obtiene 17 puntos y el proyecto B sólo 11#25 puntos.

También son casi idénticos (a nuestro entender algo mejor el proyecto B) los apartado sexto y séptimo (protocolos y registros) pero aquí la puntuación otorgada es la misma: 11#5 puntos....

Para concluir debemos tener en cuenta que el informe técnico se realiza por un órgano colegiado, donde los técnicos que lo forman, en el caso de que se hayan repartido los proyectos para su evaluación, deben conocer y poner en común sus valoraciones y no cabe duda que al hacerlo deberían haberse sorprendido de esta gran diferencia en las puntuaciones entre los proyectos de estas dos empresas como proyectos tan similares especialmente siendo que la gestiona la residencia objeto de concurso había obtenido una puntuación mucho más baja, en esa puesta en común, al haber revisado los proyectos, no cabe la posibilidad de que les pasa a ser desapercibida la tremenda similitud entre el proyecto A y el proyecto B y las muy diferentes puntuaciones otorgadas siempre en detrimento del proyecto B.

Permitiéndole una valoración subjetiva desde mi experiencia en este tipo de informes técnicos, considero que si el proyecto A y el B hubiesen sido evaluados por la misma persona, hubieran obtenido idénticas puntuaciones, o, muy posiblemente, algo mayor el proyecto B.

En todo caso, es cierto que son pocas las diferencias encontradas, aunque casi siempre a favor del proyecto de la Uute Lagunduz dos sl y fundación salud y comunidad pero aún ignorando estas mejoras que pueden ser objeto de subjetividad consideramos que la valoración de los proyectos no se ha realizado con el rigor y objetividad que es exigible, dadas las graves repercusiones que pueden llegar a tener sobre las empresas licitadoras, e incluso sobre los usuarios de la residencia.

Permitiendo en una licencia, la de resumir este dictamen en unas pocas líneas, digo que: Ambos proyectos son prácticamente idénticos, con algunas mejoras realizadas para adaptarlo a la residencia de Benejúzar por parte del 'proyecto B'.

Que no se ha realizado una valoración rigurosa y objetiva por parte del órgano encargado de realizar el informe técnico perjudicando seriamente a la empresa que aporta el 'proyecto B' Considero que esto queda probado lo largo del presente dictamen.

Esta es la valoración de la que suscribe, basada en la práctica adquirida en la detección de plagios en documentos universitarios (Tesis Doctorales, Trabajos fin de Máster y de Grado) y en la experiencia adquirida como persona que ha presidido de diferentes mesas de contratación de la consellería de bienestar social, durante la época en que fue directora General de servicios sociales lo que le permitió conocer y supervisar el trabajo de las comisiones que realizaban el informe técnico de valoración, en contrataciones similares a la que nos ocupa'

TERCERO.- Forzoso es, llegados a este punto, hacer referencia a la sentencia de 20-4-2018, de esta misma Sala y Sección, recaída en el recurso contencioso-administrativo 744/2015 , interpuesto igualmente por LAGUNDUZ 2 S.L. y FUNDACIÓN SALUD Y COMUNIDAD, en relación en este caso a la adjudicación a Clece S.A. del contrato de servicio de gestión integral de una residencia y centro de día, para personas mayores dependientes de Elche, dada la similitud del planteamiento del recurso por la demandante, aportando igualmente ambos informes periciales referidos en el anterior Fundamento Jurídico y de nuevo prácticamente idéntico el suplico de la demanda.

En dicha resolución, vinimos a establecer: '

TERCERO.- No accedemos a la pretensión de invalidez jurídica ni al reconocimiento de una situación personal individualizada que se solicita ...

La decisión del tribunal parte de estos datos:...

(d)el informe realizado el 9 de julio de 2015 por el Sr. subsecretario de la Conselleria de Bienestar Social).... '... E n el caso que nos ocupa, Valoriza Servicios a la Dependencia presenta un proyecto diferente al presentado por los recurrentes, lo que justifica la diferente puntuación con arreglo a la motivación contenida en el informe técnico de valoración' b.- Éste es todo el detalle justificativo que tiene la Sala en lo que hace al argumento sustancial sobre el que se edifica la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que tratan de obtener los actores ...

La disimilitud de trato concedida a dos ofertas 'casi idénticas' ... es en lo que lo asienta su afirmación de que '... la valoración efectuada por los servicios de la Conselleria (...) incumple los principios de igualdad de trato y no discriminación' ...

Al respecto, recuérdese que todo lo que dijo el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales fue que: '... A este respecto, hemos señalado en reiteradas ocasiones que concurre necesariamente un cierto componente de discrecionalidad en la evaluación de los criterios no valorables mediante fórmula por los órganos técnicos de la Administración'.

'... las únicas cuestiones que cabe valorar por este Tribunal se refieren a la posible existencia de errores materiales o de hecho o bien a la posible arbitrariedad en que haya incurrido la valoración. Para ello debemos examinar el informe técnico de las propuestas emitido por la Dirección General de Dependencia y Mayores de la Conselleria de Bienestar Social, de fecha 20 de mayo de 2015'.

'... Así las cosas, el informe técnico, que por su extensión no podemos reproducir aquí, ofrece una detallada motivación de todos los aspectos de la oferta técnica presentada por las entidades recurrentes, siendo objetivamente razonable la puntuación asignada a dicha oferta en cada uno de los criterios de adjudicación previstos en el PCAP que las recurrentes consideran indebidamente aplicados' (decisión del TACRC de 04/09/2015).

...

La motivación que contiene el informe técnico de la Dirección General de Dependencia y Mayores tiene las suficientes dosis de precisión como para excluir la nulidad de los acuerdos impugnados en el proceso 744/2015 por una temática de corte formal (pérdida de derechos de contradicción y defensa).

Su tenor habilita para contradecirlo en sede judicial, sin que se haya colocado aquí al solicitante de la tutela en un supuesto de indefensión material. Así, esta parte alega, sin más, que: '... Este trato desigual recibido al resto de licitadores ha generado indefensión a nuestra UTE y arbitrariedad den la adjudicación' ...pero no lo vincula con las exigencias que derivan de la motivación de actos con una parte de contenido discrecional.

En cuanto a los informes aportados por la demandante, la sentencia que analizamos señala, respecto al informe del Sr. Carlos María , que: 'Al haberse emitido este informe por un licenciado en Derecho, el criterio que mantiene este tribunal es el de que no es posible tomarlo en consideración a la hora de desplegar una actividad de comparación entre el ordenamiento legal aplicable y la actuación administrativa frente a la que se alce la vía judicial.

Y ello por más que, como hemos señalado en un apartado anterior, el Sr. Carlos María cuente con un preciso perfil académico y profesional en el ámbito de la gestión de residencias, atención a personas mayores, ...: '... Máster en Gerontología Social de la Universidad de Barcelona (...) de 1998 a 2000 Jefe de la Sección de Inspección de Servicios Sociales (...) En los últimos años, como director de EAI Consultoría S.L.

ha asesorado a administraciones, entidades y empresas en el campo de la contratación pública de servicios sociales de atención a personas mayores'.

Y en cuanto al informe de la Sra. Tomasa : b.- 'Dictamen sobre las diferencias o similitudes que puede apreciarse entre las propuestas técnicas (...) Licenciada y Doctora en Psicología' (carátula y página 1ª del informe realizado el 8 de abril de 2016 por Dª Tomasa .

En él se despliega una actividad muy exhaustiva de comparación entre la propuesta técnica que presentaron los actores versus la propuesta técnica que formuló un tercer licitador: Valoriza Servicios a la Dependencia S.L.

No se desarrolla, en cambio, actividad alguna de comparación o análisis de los puntos recibidos por el resto de los postores (que fueron un total de 10), ni siquiera de los que obtuvo Clece S.A., adjudicatario del servicio.

De esa actividad de comparación, punto por punto, de los diversos 'criterios de adjudicación de las ofertas' (cláusula 15ª del PCAP, que se remite al Anexo I, Apartado H), obtiene la perito una nítida conclusión: los puntos otorgados a los demandantes por el acuerdo de 'clasificación de ofertas', de 1 de junio de 2015, fueron incorrectos en lo que hace al Sobre 2.

Y es que Fundación Salud y Comunidad y Lagunduz S.L. obtuvo, en este ámbito, una puntuación inferior a la que logró Valoriza Servicios a la Dependencia S.L. cuando, según mantiene la perito, existe una práctica identidad entre los documentos técnicos aportados por ambos...' Sobre esta base, la conclusión a la que llegamos en la sentencia referida, fue la de incrementar a Fundación Salud y Comunidad y Lagunduz S.L. los puntos reconocidos por la Administración, para alcanzar a tener idéntica puntuación a la que obtuvo Valoriza Servicios a la Dependencia, porque pese a que se trata de un informe aportado por la propia parte demandante, la Administración debió desplegar ' una concreta actividad de examen del informe con el fin de mostrar, ante la Sala, que las taxativas afirmaciones y conclusiones de la perito no se ajustan a la realidad fáctica existentes en las propuestas técnicas presentadas '.

Señala además que no se puede comparar el informe del recurrente con el de los técnicos de la Administración en la medida en que todo lo que afirman al respecto, como ya se ha dicho, es que se trata de un proyecto diferente al de la parte recurrente, justificando de esta forma la distinta puntuación.

A continuación, se declara que la adición de tales puntos no altera el resultado del concurso, puesto que, aunque les asimila en puntuación, la adjudicataria en aquel caso fue Clece SA, que superó a ambas, lo que supuso la desestimación del recurso porque no se pudo dar lugar a ninguna de las peticiones de la demanda.

Estos mismos criterios, aplicados al presente caso, determinan la misma conclusión, en aras de la unidad de doctrina, dada la identidad de los supuestos, si bien en este caso la asimilación de puntos entre la empresa recurrente y VALORIZA tiene un efecto muy diferente, habida cuenta de que ésta resultó adjudicataria en este concurso, lo que supone la existencia de una equiparación de puntos en la entre ambas empresas que, con ello, superan a todas las demás, pero que no suponen la adjudicación matemática de una u otra, lo que nos lleva a la estimación de la segunda de las peticiones contenidas en la demanda, es decir, la anulación de la adjudicación, debiendo procederse a una nueva teniendo en cuenta los criterios establecidos en la presente resolución.



CUARTO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

Procede pues la imposición a la parte demandada hasta un máximo de 2.500 por todo concepto.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora DOÑA ROCÍO CALATAYUD BARONA, en nombre y representación de LAGUNDUZ 2 S.L. y FUNDACIÓN SALUD Y COMUNIDAD, asistida del Letrado DON JOSÉ MARÍA MARTÍNEZ CALLEJÓN, contra la Resolución de 27-11-15 del Tribunal Central de Recursos Contractuales desestimatoria del recurso interpuesto contra el Acuerdo de Adjudicación de la Consellería de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana del Servicio de gestión integral de la Residencia para personas mayores dependientes de Benejúzar (Alicante), que se anula y deja sin efecto, reconociendo como situación jurídica individualizada el derecho de la recurrente a la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la adjudicación del contrato, procediendo a una nueva puntuación conforme a lo expuesto en la presente resolución.

2) La imposición de las costas causadas en el presente expediente a la demandada hasta un máximo de 2.500 euros por todo concepto.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.