Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 328/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 850/2019 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 850/2019

SENTENCIA NÚMERO 328/2019

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ÁNGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

En la Villa de Bilbao, a veinte de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 04 de junio de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 3 de VITORIA - GASTEIZ en el recurso contencioso-administrativo número 355/2018, en el que se impugna la desestimación presunta del recurso de alzada dirigido contra la Resolución de 14-02-2018 que aprobó la relación definitiva de aprobados en el concurso-oposición para la provisión de plazas de bombero en el Organismo Autónomo Bomberos Forales de Álava.

Son parte:

- APELANTE: El ORGANISMO AUTÓNOMO BOMBEROS FORALES DE ÁLAVA, representado por la procuradora D.ª IRATXE PÉREZ SARACHAGA y dirigido por el letrado D. RAFAEL BÁRBARA GUTIÉRREZ.

- APELADO: D. Hilario, representado por el procurador D. IGNACIO SANCHIZ CAPDEVILA y dirigido por el letrado D. KENARI ORBE ETXANIZ.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por el ORGANISMO AUTÓNOMO BOMBEROS FORALES DE ÁLAVA recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a la otra parte para que en el plazo de quince días pudiera formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 14 de noviembre de 2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación se ha presentado contra la sentencia dictada el 4-06-2019 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria en el procedimiento abreviado 355-2018, que estimó el recurso interpuesto por D. Hilario contra la desestimación presunta del recurso de alzada dirigido contra la Resolución de 14-02-2018 que aprobó la relación definitiva de aprobados en el concurso-oposición para la provisión de plazas de bombero en el Organismo Autónomo Bomberos Forales de Álava, convocada por Resolución de la Presidencia de ese Organismo publicada en el B.O. de Álava de 15-03-2017.

La sentencia apelada condenó a la Administración demandada a 'valorar la experiencia profesional del recurrente como bombero de AENA en 0,30 puntos por mes completo de servicio y, en consecuencia, debe proceder a una nueva valoración y baremación del candidato, con los efectos inherentes a tal declaración en cuanto a su posición en la lista de aprobados, adjudicación de destino y cuantos actos posteriores se hayan podido realizar'.

La sentencia apelada admitió la impugnación 'indirecta' de las bases de la convocatoria del mencionado procedimiento selectivo, aprobadas por Resolución 4/ 2017 de 8 de enero de la Presidencia del Organismo Autónomo (folios 114 y siguientes del expediente) y, en concreto, el apartado 10.2, fase de concurso, sobre valoración de la experiencia profesional con referencia a los servicios prestados en el Servicio de prevención y extinción de incendios de la Administración Local, Foral o Autonómica (apartado a); los prestados en el Servicio de prevención y extinción de incendios de las Administraciones públicas (apartado b), y los prestados en los Servicios de extinción de incendios de aeropuertos (apartado c).

Sobre la distinta valoración de los servicios prestados a las Administraciones Públicas y en los aeropuertos, conforme a la precitada base de la convocatoria, que el recurrente consideró contraria al derecho de igualdad en el acceso a puestos públicos, la sentencia apelada dice en su fundamento 4º: '¿.. Por lo tanto, y teniendo en cuenta el tenor literal de las Bases de la convocatoria, se valora la experiencia profesional en los servicios prestados como bombero al servicio de la Administración local, foral o autonómica o entidades dependientes de las mismas que tengan o hayan tenido la consideración de administración pública conforme al artículo 2.3 de la Ley 40/2015 durante el tiempo en que dichas entidades hubieran mantenido tal consideración.

Ya ha quedado explicado que AEna no es actualmente 'administración pública', desde su constitución en sociedad mercantil estatal el 21 de octubre de 2014, pero con anterioridad existía la entidad pública empresarial entidad pública empresarial 'Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea' (AENA), actualmente ENAIRE, que sí puede ser considerada Administración Pública.

El problema que se plantea en este momento es, si una vez sentado que los bomberos al servicio de AENA tienen que ser considerados igual que los bomberos al servicio de las administraciones públicas, si es posible que se valoren como tal en tanto en cuanto AENA no es administración pública, y las bases no prevén la valoración de los bomberos al servicio de entidades privadas.

Si partimos del supuesto de considerar a los bomberos de AENA como bomberos a los efectos de valoración de su experiencia, no queda otro remedio que encuadrarlos dentro del apartado a) de las Bases, so pena de empeorar la situación de los aspirantes en la situación del recurrente, que verían de forma sorpresiva que incluso se le elimina la valoración en 0,10 puntos por mes completo, lo que no ha sido objeto de alegación ni de motivación expresa en vía administrativa.

Tal equiparación no supone, como sugiere la Administración, que se dé entrada a cualquier voluntario que haya participado en extinción de incendios, y que se le valore en 0,30 puntos por mes completo, primero porque los voluntarios por su propia definición no ostentan relación laboral continuada, y segundo, porque la equiparación se hace de forma exclusiva para los trabajadores de AENA, con sus especiales características, funciones y formación, y no con carácter general para todo aquél que participe en un incendio'.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se funda en los motivos siguientes:

1º- Aena Aeropuertos SME S.A., identificada con las siglas AENA, es una sociedad mercantil estatal y como tal, y no por constituir una Administración Pública, pertenece al sector público estatal ( Art. 2 de la Ley 40/ 2015) lo que justifica la diferente puntuación que las Bases de la convocatoria han asignado a los servicios de prevención y extinción de incendios acreditados por los aspirantes, según se hayan prestado a una Administración Pública o en los aeropuertos.

Se invoca la competencia del Estado para establecer las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas ( Art. 149.1.18 CE), interpretada por el TCO en las sentencias que se citan, además de la jurisprudencia sobre el computo de los servicios prestados a las Administraciones públicas, con exclusión de otros ( STS de 23-12-2011; RJ 3058).

2º.- No está desprovista de razón y, por lo tanto, no es arbitraria la diferente puntuación otorgada a los servicios prestados por los bomberos de las Administraciones públicas y a los de la misma clase prestados en los aeropuertos, dada la diferencias entre sus respectivos ámbitos de prestación, la mayor amplitud de la formación del bombero urbano/ rural (420 horas/ 200 horas), y sus distintos medios o sistemas utilizados por unos y otros, además de la subordinación (y coordinación) de los servicios de bomberos de una empresa pública a los servicios de bomberos urbanos o rurales, conforme a los artículos 6 b) y 7 de la Ley vasca de gestión de emergencias (DL 1/ 2017 de 27 de abril).

Se remite al Informe e Instrucción Técnica del Ministerio de Fomento CSA-16-ITC-108 aportado en la instancia.

TERCERO.-El apelado se ha opuesto al recurso de apelación por los siguientes motivos:

1º.- Las sociedades mercantiles estatales pertenecen al sector público y, por lo tanto, están sujetas a los mismos principios de actuación que las Administraciones Públicas, recogidos en el artículo 3 de la Ley 40/ 2015: servicio con objetivad a los intereses generales; eficacia en el cumplimiento de los objetivos; etc.; y el carácter de servicio público esencial de los prestados por los bomberos aeroportuarios, acorde al interés general de esas infraestructuras.

2º.- La equiparación de funciones entre los bomberos aeroportuarios y los bomberos de las Administraciones Públicas e inexistencia en las Bases de la convocatoria de ningún factor objetivo, como características específicas del puesto o cobertura de determinadas contingencias que justifique la diferente valoración de los servicios prestados en unos u otros en aras de la discrecionalidad técnica del órgano de valoración.

Se invocan la sentencia 685/ 2017 de 23 de noviembre de esta Sala, citada por la apelada, sobre el carácter homogéneo de los servicios de extinción de incendios y 835/ 2005, Rec. 392/ 2001 de la Sección 4ª de la Sala de lo C-A del TSJ de Cataluña (aeroportuarios y para Administraciones Públicas) sujetos a comparación, y se remite a los documentos 2 (ficha de ocupación ICIO de AENA) y 3 presentados con la demanda, y a la regulación de los servicios de prevención y extinción de incendios, y salvamento de la Ley de gestión de emergencias del País Vasco aprobada por DL 1/ 2007 de 27 de abril,; al Manual de selección de funcionarios locales del MAP, de 1993 y a la Norma Foral 8/ 2016 de 13 de julio de creación del Organismo Autónomo demandado.

CUARTO.-La sentencia apelada establece como razón de la equiparación de las puntuaciones de los servicios de prevención y extinción de incendios acreditados en Administraciones Públicas y aeropuertos el hecho de que AENA tenía la consideración de Administración Pública con anterioridad a su constitución como sociedad pública estatal, con la denominación de 'Aena S.M.E. S.A.', pero el recurso no se fundó en la indebida valoración de los servicios acreditados por el recurrente en AENA en razón a la naturaleza (de entidad pública empresarial) de esta durante el período de prestación sino en la injustificada diferenciación establecida en las Bases de la convocatoria respecto a las puntuaciones otorgadas a los acreditados en las Administraciones Públicas y en aeropuertos que la demandada ha justificado no tanto por la distinta naturaleza de aquellas y de Aena cuanto por las distintas funciones o características de los servicios prestados por bomberos rurales y urbanos de las Administraciones Públicas y bomberos aeroportuarios.

En la fecha (8-03-2017) de aprobación de las Bases de la convocatoria Aena ya constituía una sociedad pública mercantil, conforme a sus Estatutos aprobados el 21-10-2014 e inscriptos el día 21 del mismo mes en el Registro Mercantil, y es por esa razón que el apartado c) de la Base 10.2 de la convocatoria comprende los servicios aeroportuarios, se hayan prestado para entidades que tengan o hubieran tenido la consideración de Administraciones Públicas, de suerte que los acreditados por el recurrente en aquel ámbito no podían sustrerse a la nueva puntuación prevista en el antedicho apartado (0,10 puntos por mes completo) si no es por equiparación a la prevista en el apartado a) de la misma base (0,30 puntos por mes completo.

Por lo tanto, la cuestión controvertida, reproducida en apelación, no es la puntuación de los servicios aeroportuarios acreditados por el recurrente en atención a la naturaleza y régimen jurídicos de AENA en la fecha de su prestación, distintos a los que corresponden a esa entidad una vez constituida como sociedad mercantil estatal, sino sobre la diferente puntuación prevista en las Bases de la convocatoria, según los servicios de prevención y extinción de incendios se hayan prestado en el ámbito de las Administraciones Públicas o en los aeropuertos ya que es en ese segundo supuesto cuando la diferente valoración prevista por las Bases de la convocatoria trasciende al derecho de acceso en condiciones de igualdad a las plazas convocadas , amparado por el artículo 23.2 en relación a los artículos 14 y 103.3 de la Constitución española.

En cambio, en el supuesto planteado por la sentencia apelada la tal desigualdad no se habría producido en las bases sino en su aplicación, lo que no justificaría su impugnación 'indirecta', conforme a las premisas doctrinales de la misma sentencia.

QUINTO.-Desde la perspectiva argumental del recurrente (apelado) el que la sociedad (Aena Aeropuertos SME S.A.) constituida para la gestión de los aeropuertos españoles no tenga la consideración de Administración Pública, conforme al artículo 2.3 de la Ley 40/ 2015 no justifica la valoración diferenciada de los servicios prestados por él a esa entidad respecto a los de la misma clase que se hubieran prestado en las Administraciones a que se refiere la cláusula a) del apartado 10.2 de las Bases de la convocatoria (folios 114 y siguientes del expediente administrativo) sino que habiendo identidad entre los servicios de prevención y extinción de incendios que se prestan en cualquiera de dichos ámbitos, los acreditados por el recurrente en aeropuertos merecen la misma valoración que los prestados al servicio de las Administraciones Públicas a las que se refiere el apartado a) de la base 10.2 de la convocatoria, so pena de la aplicación de un criterio de puntuación que vulnera el derecho de igualdad en el acceso a las plazas convocadas en el Organismo Autónomo demandado.

Y ha de compartirse esa conclusión, no porque los servicios de bomberos comparados se presten en el ámbito del sector público, con arreglo a los mismos principios de actuación ( artículo 3 de la Ley 40/ 2015) y tengan el carácter de servicio público esencial o de interés general, sino porque a la vista de su respectiva regulación y documentación técnica aportada por las partes no puede apreciarse la diferencia por razón del objeto o ámbito de actividad de unos y otros bomberos alegada por la demandada (apelante) o por el nivel de preparación, capacidad técnica o responsabilidad profesional de unos y otros, no en vano los bomberos de aeropuertos están llamados a cooperar con los otros servicios de extinción y salvamento en las situaciones de emergencia, y no con carácter auxiliar o subordinado, a no ser respecto a la Administración competente en materia de protección civil, según la legislación de emergencias del País Vasco; y ese carácter homogéneo en la preparación y cometidos de los bomberos urbanos y rurales de las Administraciones Públicas y los bomberos aeroportuarios ha sido apreciado por la Sala en la sentencia de 23-11-2017 (Rec. de apelación 393/ 2017) que, a su vez, cita la de 7-02-2017 ( Rec. 346/ 2016) de la misma Sección y la del TSJ de Cataluña de 16-09-2005 (Rec. 392/2001) también invocada por el apelado.

Reproducimos el fundamento 7º de la primera de las sentencias que se acaban de reseñar:

'A continuación, hemos de examinar si la baremación de la experiencia fijada por las bases de la convocatoria produce una vulneración del principio de igualdad. Ello nos lleva a preguntarnos si hay alguna diferencia entre las funciones desempeñadas por los bomberos de AENA y los de las demás administraciones públicas, que justifique esa diferencia de puntuación. En este sentido, nuestro Tribunal Constitucional, en su sentencia 87/2008, de veintiuno de julio, explica que 'el art. 23.2 CE «no confiere derecho sustantivo alguno a la ocupación de cargos ni a desempeñar funciones determinadas, sino que garantiza a los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso a las funciones públicas, con la consiguiente imposibilidad de establecer requisitos para acceder a las mismas que tengan carácter discriminatorio; se otorga así un derecho de carácter reaccional para impugnar ante la justicia ordinaria, y en último extremo ante este tribunal, toda norma o aplicación concreta de una norma que quiebre la igualdad»'.

Para defender la existencia de diferencias en las funciones entre los bomberos de AENA y los de las demás administraciones públicas, el Ayuntamiento de Bilbao y la sentencia de instancia se basan en un informe obrante en los folios 835 y siguientes del expediente administrativo. El mismo aparece suscrito por los responsables de protección civil y emergencias del ayuntamiento apelado. En él se indica que tales diferencias resultarían, en primer lugar, en el ámbito de actuación de unos y otros. Así, en el caso de los bomberos de Bilbao, su ámbito sería eminentemente urbano, con una tipología de intervenciones muy diversa. Sin embargo, los bomberos de AENA actuarían en un ámbito exclusivamente aeroportuario y su misión principal sería la actuación en caso de accidentes o incendios de aeronaves. Por otro lado, también se aprecian diferencias en los temarios de acceso para ambos cuerpos y en la formación inicial de los aspirantes.

Pues bien, ya podemos adelantar que este informe es insuficiente para apreciar la existencia de una diferencia real entre los bomberos de AENA y los de otras administraciones públicas que justifique una diferencia de trato como la aplicada por el Ayuntamiento de Bilbao. Es cierto que los bomberos de AENA tienen su ámbito de actuación en el aeropuerto. Ahora bien, no lo es, tal y como parece deducirse del informe, que su intervención se limite a los casos de accidentes de aeronave. Es evidente que en los aeropuertos existen también edificios (como terminales o hangares). Pues bien, en ningún caso se ha justificado que un incendio en tales edificios difiera, en cuanto a su intervención y forma de afrontarlo, del que pueda producirse en un edificio en Bilbao. En este sentido, la sentencia de la Sala de lo Contencioso ¿ Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 835/2005, de dieciséis de septiembre (recurso: 392/2001; ponente: Eduardo Barrachina Juan) ya manifestó que 'La función básica y más importante de todo bombero es la de prevención, extinción de incendios y salvamento de personas afectadas. El resto son accesorias o complementarias, según su propia especialidad (¿)

Es decir, dentro de todo cuerpo de bomberos, hay funciones genéricas como son las de prevención y extinción de incendios y otras especializadas, en la que el bombero no actúa directamente en la prevención ni extinción de incendios, pero colabora de forma decisiva en dicha función por medio de otras actividades.

(¿) los bomberos de AENA no solo están obligados a atender el siniestro de una aeronave, sino también de instalaciones o edificios, exactamente igual que un bombero de la Generalitat de Catalunya. No es admisible negar la equiparación de funciones aludiendo a que la función de bomberos de los demandantes, se limita exclusivamente al ámbito aeroportuario (¿)'

En este mismo sentido, esta sección también reconoció, en la sentencia 83/2017, de siete de febrero (recurso: 346/2016; ponente: José Antonio González Saiz), que 'las tareas son homogéneas en todo caso y consisten en labores de prevención y extinción de incendios y auxilio de catástrofes'.

De hecho, el recurrente ha aportado a los autos (folios 76 y siguientes) noticias de prensa relativas a incendios en una refinería de petróleo en Puertollano, un almacén de farmacia en Melilla, una fábrica de productos alimenticios en Burgos y un monte en Málaga. En todos esos casos intervinieron, cooperando en su extinción, los bomberos de AENA. Ello demostraría su preparación y su capacidad para combatir incendios, incluso fuera del aeropuerto.

Por otro lado, hemos de rechazar los argumentos relativos a las diferencias entre los temarios y formaciones de acceso a los puestos de bomberos de AENA y de otras administraciones públicas. A este respecto, debemos dar la razón al recurrente cuando explica que él ya ha superado la fase teórica del procedimiento de acceso. Por tanto, ha demostrado los mismos conocimientos que el resto de compañeros. Pero es que, además, el tiempo de experiencia se computa también a personas que han venido actuando como funcionarios interinos, quienes ni han tenido por qué demostrar conocer el temario ni superar la fase de formación. Por tanto, esas diferencias no son un argumento válido. Lo realmente trascendente son las funciones que se han venido desarrollando esos sujetos durante el tiempo en que han ocupado esos puestos. Y ahí, ya hemos visto cómo no se ha acreditado que existan diferencias suficientes como para introducir una distinción en las puntuaciones como la aplicada por la administración apelada. ... ...'.

SEXTO.-No se impondrán las costas de esta instancia al apelante ya que la sentencia del Juzgado ha resuelto la cuestión controvertida desde una perspectiva argumental que no se ha ajustado plenamente a los términos del debate sobre la identidad entre los servicios comparados, sino en atención a otras consideraciones (la naturaleza jurídica de AENA, antes de su constitución como sociedad mercantil estatal) sobre la discutida diferencia en los criterios de puntuación de los servicios prestados por los aspirantes como bomberos de las Administraciones Públicas o aeroportuarios ( artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional).

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por la procuradora D.ª Iratxe Pérez Sarachaga, en nombre y representación del ORGANISMO AUTÓNOMO BOMBEROS FORALES DE ÁLAVA, contra la sentencia dictada el 04 de junio de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 3 de Vitoria - Gasteiz en el recurso contencioso-administrativo número 355/2018, confirmando esa resolución; sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0850 19, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 20 de noviembre de 2019.