Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 328/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 16/2020 de 25 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00328/2020
Ponente: María Amalia Bolaño Piñeiro
Recurso: Recurso De Apelación núm. 16/2020
Apelante: Regina
Apelada: Subdelegación del Gobierno de A Coruña
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado
la siguiente
SENTENCIA
Ilmo/as. Sr/as. Magistrado/as
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. María Amalia Bolaño Piñeiro
A Coruña, a 25 de junio de 2020
El recurso de apelación núm. 16/20 pendiente de resolución ante esta Sala fue promovido por Regina ,
representado por el procurador D. Luis Sánchez González, dirigido por el letrado Dª Patricia Martínez Pino
contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2019 dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 105/2019 por
el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 4 de los de A Coruña, siendo parte apelada la Subdelegación
del Gobierno de A Coruña representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Es ponente el Ilma. Sra. Dª. María Amalia Bolaño Piñeiro.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: ' Desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Regina representada y bajo la dirección Letrada de Doña Patricia Martínez Pino, frente a la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, representada y bajo la dirección letrada del Abogado del Estado, Doña María José Neira Alfonsi, contra la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en A Coruña de fecha 25 de marzo de 2019, que resuelve el recurso de reposición formulado por la actora, confirmando la sanción de expulsión interpuesta en el expediente nº NUM000 , con imposición de las costas a la recurrente, dentro de los límites del último fundamento de derecho'.



SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada, sin perjuicio de los que a continuación se exponen.


PRIMERO.- Recurso de Apelación interpuesto por la representación legal de DÑA. Regina .

El recurso se dirige contra la Sentencia de fecha 29 de octubre de 2.019 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Coruña, en el Procedimiento Abreviado Nº 105/2.019, que desestimó el recurso interpuesto por Dña. Regina contra la Resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Coruña de fecha 25 de marzo de 2.019, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Coruña de fecha 17 de Diciembre de 2.018 que acuerda imponer a Dña.

Regina , en el expediente nº NUM000 la expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada por un período de 1 año.

Como fundamento de su pretensión alega la parte apelante: ',.. la Sentencia vulnera el derecho a la vida y la intimidad familiar y contradice la legislación vigente,.., vulneración del derecho a la vida familiar, causa de excepción a la devolución establecida en la Directiva de retorno,.., la Sentencia incurre en contradicciones,.., uno de los factores acreditativos del arraigo familiar es el matrimonio entre Regina y la convivencia familiar tal como ha sido acreditado a través de la documental aportada y como fue ratificado por las declaraciones testificales de Roberto y Romualdo , quienes declararon sobre el papel que juega Regina en la familia, del cuidado del hogar y del cuidado al hijo menor de edad de Roberto , siendo que ambos se encuentran muy unidos,.., Regina y Roberto tienen una relación de pareja desde 2,014, que comenzó en su país de origen, Colombia,.., falta de valoración del arraigo de la recurrente en Coruña,.., la recurrente ha realizado todo lo que estaba en su mano para tratar de regularizar su situación y cumplir con la legalidad,.., llegó a España en fecha 26/04/2016, estableciendo su residencia con carácter permanente en la ciudad de Coruña, donde reside con su familia,.., está en búsqueda activa de empleo,.., su situación de irregularidad administrativa, impide su acceso a los servicios de empleo,.. es alumna del Ciclo de Formación Profesional de Cocina y Gastronomía, que en su país de origen no tiene vínculos familiares, fue criada por su abuela que ha fallecido, y carece de vínculos con el resto de la familia,.., que Regina y Roberto son beneficiarias, ambas como unidad familiar, de la Renta de Inclusión Social de Galicia, RISGA, y esto supone una excepción a la expulsión de la recurrente, como establece el artículo 57 apartado 5 de la Ley Orgánica 4/2.000 ,.., que la sanción de expulsión vulnera el principio de proporcionalidad,.., .Solicitando en definitiva que se estime el recurso de apelación, se revoque la Sentencia apelada, y se estime el Recurso formulado por esta parte con imposición de costas a la Administración.

La Abogacía del Estado se opuso al Recurso de Apelación interpuesto, alegando que: ',...la parte actora se limita en su escrito de apelación a reiterar lo ya aducido en la instancia,.., no cabe la exclusión de la recurrente al ser preceptora de la RISGA obviando que la única receptora de tal renta es su cónyuge y no ella,.., a la hora de interpretar esta disposición es necesario tener en cuenta su naturaleza excepcional, lo que demanda un criterio estricto o no extensivo,.., el Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación nº 2958/2017 , refiere que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1º de la Ley Orgánica 4/2000 , será la expulsión salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE (decisión de retorno) o, en su caso, de los supuestos del artículo 5 (interés superior del niño, vida familiar y estado de salud) que propicien la aplicación del principio de no devolución,,.., Cabe, así pues, partir de una diferenciación legal entre las prestaciones cuya finalidad es subvenir a situaciones de emergencia y necesidad, que la Ley denomina 'ayudas de emergencia y necesidad social' y las dirigidas a lograr la inclusión social, que la Ley regula con esta denominación y vincula con la participación en un itinerario personalizado de inserción socio laboral,.., en el supuesto que nos ocupa, la cónyuge de la recurrente es beneficiaria de la RISGA, pero en ningún momento ha acreditado haber participado o estar participando en ningún tipo de programa de inserción,.., se afirmó en el curso del proceso que la cónyuge-perceptora de la renta lleva más de 19 años en nuestro país sin que en ese periodo haya desarrollado ningún tipo de actividad de carácter laboral, de estudios, etc....Otro tanto cabe decir respecto del recurrente que habiendo entrado en abril de 2016 en nuestro país tampoco acredita ningún tipo de actividad,.., las alegaciones de la actora relativas a la existencia de arraigo en este país casan mal con su situación fáctica,.., desconociéndose de quien sea el domicilio en el que habita con su cónyuge y no consta ningún tipo de estudio o trabajo al que se haya dedicado desde la fecha de entrada en nuestro país en el año 2.016,.., Solicitando en definitiva, la desestimación del recurso de Apelación interpuesto con expresa imposición de costas a la parte apelante.



SEGUNDO.- Análisis de las alegaciones de la parte apelante.

En el presente caso la parte apelante interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Coruña de fecha 25 de marzo de 2.019, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Coruña de fecha 17 de Diciembre de 2.018.

En esta última resolución se acordaba la expulsión del territorio nacional de a Dña. Regina , de nacionalidad colombiana, con la prohibición de entrada por un período de 1 año, por infracción al Artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social.

De los hechos que recoge la Sentencia apelada y que también refiere la propia parte apelante, se concluye sin ninguna duda que, en la fecha en la que se dictó la resolución administrativa recurrida, la apelante se encontraba en situación de estancia irregular en territorio español.

Se trata de una realidad indiscutida, reconociendo incluso la propia parte apelante tal situación. Ha de señalarse además, pese a alguna de las alegaciones realizadas en el Recurso de Apelación que la parte apelante no ha realizado ningún trámite para regularizar su situación. No consta en el procedimiento judicial ninguna acreditación de la realización por la apelante de algún trámite para la regularización de su situación administrativa en territorio español, constando que la misma, como reconoce, llegó a España en fecha 26 de abril de 2.016.

Lo expuesto determina, en cuanto a la resolución administrativa recurrida, como ya expuso la Sentencia apelada, que está acreditada la situación de estancia irregular de la recurrente en España, esto es, que ha quedado acreditada la comisión por la recurrente de la infracción por la que ha sido sancionada.

Reitera la parte apelante en sede de Apelación las alegaciones ya realizadas en sede de instancia, consistentes en afirmar que no procede la expulsión de la recurrente, pues tiene arraigo en la ciudad de Coruña, que está casada, que su cónyuge es titular de una tarjeta de residencia con carácter permanente que lleva residiendo en España hace más de 19 años, y ambas residen en A Coruña hace más de tres años, que tienen formalizado y registrado su matrimonio en España el 26 de octubre de 2.018, y que está cobrando la RISGA. Alega igualmente la vulneración del principio de proporcionalidad.

El Artículo 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, dispone: ' ,.., 5. La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:,.., d) Los que sean beneficiarios de una prestación por incapacidad permanente para el trabajo como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional ocurridos en España, así como los que perciban una prestación contributiva por desempleo o sean beneficiarios de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral. Tampoco se podrá imponer o, en su caso, ejecutar la sanción de expulsión al cónyuge del extranjero que se encuentre en alguna de las situaciones señaladas anteriormente y que haya residido legalmente en España durante más de dos años, ni a sus ascendientes e hijos menores, o mayores con discapacidad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud, que estén a su cargo,..,'..

Esta última excepción no es aplicable en el presente caso, toda vez que la apelante, como la misma reconoce, aunque lleva tres años residiendo en España, no ha acreditado que resida legalmente en España como exige el precepto. Al contrario, como ya se ha expuesto en la presente resolución, ha quedado acreditada su situación administrativa irregular en España.

En cuanto a la percepción de la RISGA, debe concluirse igualmente que, pese a las alegaciones de la parte apelante, no nos encontramos en la excepción contenida en el precepto legal por las razones que a continuación se exponen.

Como resulta de la documental aportada por la parte apelante con el escrito de recurso inicial, la concesión de la RISGA, Renta de integración social de Galicia, se ha hecho a Roberto , la cónyuge de la recurrente, no a la propia recurrente. Por tanto, no se puede considerar que la apelante, tal como exige el precepto legal, sea beneficiaria de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral.

En cuanto a la alegación de vulneración del principio de proporcionalidad, debe recordarse entre otras, la Sentencia de esta Sala y Sección de fecha 30 de octubre de 2.019 dictada en el Recurso de Apelación Nº 325/2019 , que, en aplicación de la Sentencia del T.J.U.E de fecha 23 de abril de 2.015, concluye que, una vez acreditada la situación de estancia administrativa irregular en territorio español, como ocurre en el presente caso, la única sanción aplicable es la de expulsión del territorio nacional.

Por supuesto que esa Sentencia del T.J.U.E es aplicable al presente caso y a cualesquiera otros iguales, toda vez que es vinculante la Jurisprudencia del T.J.U.E para los Tribunales españoles.

Únicamente si la apelante hubiese acreditado que se encuentra en alguno de los supuestos recogidos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2.008/115, cabría, como se deriva de la Jurisprudencia del T.J.U.E, la anulación de la sanción de expulsión, No cabría la sustitución de la sanción de expulsión por la de multa, como pretende la parte apelante, sino que la Jurisprudencia del T.J.U.E ha manifestado reiteradamente que la única conclusión posible, si se acreditase la concurrencia de alguno de los supuestos del precepto referido, sería la anulación de la sanción de expulsión.

Por ello, debe recordarse que la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2.008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular dispone: Artículo 6: ' Decisión de retorno 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1. 3.

Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1. 4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia. 5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6. 6. La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional.'.

No se ha acreditado por la parte apelante la existencia de ninguno de los supuestos previstos en el referido precepto, únicos casos en los que podría anularse la sanción de expulsión. Por tanto, en el presente caso no se ha producido vulneración del principio de proporcionalidad.

Por último, en cuanto a la alegación de arraigo, ha de señalarse que únicamente se acredita arraigo familiar, por su matrimonio, pero no se acredita ni arraigo social ni laboral. Ello sin perjuicio de que la parte apelante con base en esas circunstancias, pudiese solicitar una autorización de residencia en base a ese arraigo que alega, solicitud que no ha realizado en ningún momento, como resulta de la documental aportada y de las propias manifestaciones de la parte recurrente.

En definitiva, se considera que la Sentencia apelada no incurre en ninguna vulneración de la normativa ni de la Jurisprudencia aplicable, por todo lo expuesto procede la desestimación de las alegaciones del apelante, y, con ello la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto.



TERCERO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto, y no concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias previstas en dicho precepto, se imponen a la parte apelante, si bien en la cuantía máxima de 1.000 euros, comprensiva de los honorarios de defensa y representación de la Administración demandada.

Fallo

DESESTIMAMOS el RECURSO de APELACIÓN interpuesto por la representación legal de DÑA. Regina contra la Sentencia de fecha 29 de octubre de 2.019 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Coruña en el Procedimiento Abreviado Nº 105/2.019, y Todo ello, con imposición de costas a la parte apelante en la cuantía máxima de 1.000 euros, comprensiva de los honorarios de defensa y representación de la Administración demandada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0016-20), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.