Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 328/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4184/2019 de 26 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00328/2020

Recurso de apelación número: 4184/2019

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)

D. JOSE ANTONIO PARADA LÓPEZ

D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES

D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR

En la ciudad de A Coruña, a 26 de junio de 2020.

En el recurso de apelación que con el número 4184/2019 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por la procuradora Dª. ANA SANTA CECILIA ESCUDERO, en nombre y representación de Abilio y Concepción, asistidos por el Letrado D. DOMINGO ESTARQUE VILA contra la Sentencia 109/2019 de 4 de abril, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de los de Pontevedra en el Procedimiento Ordinario 200/2017 por la que se desestimó el recurso contra la denegación de la declaración de su vivienda como en situación de fuera de ordenación.

En el que es parte apelada el CONCELLO DE CALDAS DE REIS, que no se personó en las actuaciones.

Antecedentes

PRIMERO.-De la resolución recurrida.

El objeto del presente recurso de apelación es la Sentencia 109/2019 de 4 de abril, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de los de Pontevedra en el Procedimiento Ordinario 200/2017 por la que se desestimó el recurso contra la denegación de la declaración de su vivienda situada en el número NUM000 de A Gándara, en la parroquia de DIRECCION000 (Caldas de Reis) como en situación de fuera de ordenación.

SEGUNDO.-De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por los recurrentes.

Por los apelantes, después de sistematizar los antecedentes de la construcción de su vivienda, de la que merece destacar que la licencia de construcción se solicitó en 1.997, se concedió la Licencia 5/1998 y que desde 2001 vienen habitando en la misma, en donde están empadronados, pero por no presentar el certificado final de obra -debido al fallecimiento del arquitecto técnico que dirigió la construcción- se declaró la caducidad de la licencia de 18 de febrero de 2014 y que con la aprobación del PGOM en 2016 se ubicó en Suelo de Núcleo Rural Tradicional y por ello no se ajusta a sus determinaciones, pero que se archivo el expediente de reposición de la legalidad urbanística por caducidad de la acción de reposición -habida cuenta de que la falta de pintado y enfoscado no afecta a la terminación y habitabilidad de las construcciones Sts. TSJ de Galicia de 24 de septiembre de 2009 y St. Juzgado de lo Contencioso 1 Pontevedra de 12 de julio de 2016- se fundamenta el recurso en que la sentencia deniega la declaración en situación de fuera de ordenación porque la solicitud se presentó más allá de los dos años siguientes a la entrada en vigor de la Ley 2/2010, pero esta disposición no es aplicable a la casa de los recurrentes, ya que se aplica únicamente a las viviendas construidas sin licencia y la de los recurrentes la tiene, que además se ajustaba a la normativa del Ayuntamiento al tiempo de su otorgamiento.

En todo caso, señala que la vivienda quedó en situación de fuera de ordenación desde la entrada en vigor del PGOM de 2016, por lo que al tiempo de presentar la solicitud no habían transcurrido los 2 años, que tampoco habían transcurrido desde la declaración de caducidad de la licencia cuando se solicitó en abril de 2015.

Por otra parte señala que con arreglo a la literalidad del Art. 103 de la LOUGA, en la redacción dada por la Ley 2/2010, la situación de fuera de ordenación se produce ope legis y la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia no establece ningún plazo para la solicitud de la declaración de fuera de ordenación, de modo que la solicitud no está sometida a ningún plazo de presentación.

En atención a lo anterior, después de transcribir parcialmente varias sentencias, interesó la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y la declaración de la vivienda de los recurrentes en situación de fuera de ordenación.

TERCERO.-De la oposición al recurso por el apelado.

Como adelantamos en el encabezamiento de la presente sentencia el Concello demando no se personó en el presente recurso de apelación.

CUARTO.-Señalamiento para votación y fallo.

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo 25 de junio de 2020.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado Julio César Díaz Casales.

Fundamentos

Se aceptanlos fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-De los antecedentes de la cuestión que resultan de los hechos admitidos por las partes.

En el presente caso conviene sistematizar los antecedentes de la situación. Son los siguientes:

- A solicitud de los interesados en la Junta de Gobierno de 18 de febrero de 1.998 se concedió la Licencia 5/1998 para la construcción de una vivienda unifamiliar en el lugar de DIRECCION001, en la parroquia de DIRECCION000 (Caldas de Reis)

- Desde 2001 los recurrentes, junto con sus hijos, están empadronados en la vivienda erigida en base a aquella licencia.

- Por Resolución de 18 de febrero de 2014 se declaró la caducidad de la licencia 5/1998 de 18 de febrero, para la construcción de la vivienda unifamiliar por incumplir los plazos de ejecución, sin que los interesados la recurrieran.

- El 30 de enero de 2015 los interesados presentan comunicación previa para el inicio de la actividad de degustación y venta de productos típicos.

- El 30 de abril de 2015 los interesados solicitaron la declaración de su vivienda en situación de fuera de ordenación.

- Por Decreto de 8 de junio de 2017 se deniega la declaración habida cuenta de que un informe de la Policía Local señala que la obra no está rematada, al faltar el enfocado y pintado de la fachada.

SEGUNDO.-De la corrección de la interpretación ofrecida por la juzgadora de instancia.

La parte recurrente defiende, como principal motivo de impugnación, que la Juzgadora de instancia desestimó la pretensión en atención a que la petición se formuló fuera del margen temporal de dos años a los que la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 2/2010 sujetaba tal declaración señalando que en el presente caso no resulta aplicable tal limitación porque la edificación fue realizada con licencia.

Pues bien, incurre la parte actora en un error en el presupuesto de su pretensión, al afirmar que la vivienda fue edificada con licencia, por una razón muy simple, cual es que la licencia que amparaba la construcción fue declarada caducada por lo que sus efectos quedan totalmente enervados, así lo disponía el Art. 197 de la LOUGA y así lo establece el Art. 145 de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia, por lo que declarada la caducidad de la licencia por Resolución de 18 de febrero de 2014 y no recurrida la misma a todos los efectos la edificación tiene la consideración de una construcción realizada sin licencia, por lo que el supuesto caería de lleno en el ámbito de aplicación de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 2/2010 que disponía:

Ley 2/2010, de 25 de marzo, de medidas urgentes de modificación de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 213.1 de la presente ley, las edificaciones y construcciones realizadas sin licencia o sin la autorización autonómica preceptiva, existentes con anterioridad al 1 de enero de 2003, y respecto de las cuales en el momento de entrada en vigor de la presente ley hubiera transcurrido el plazo legalmente establecido en su art. 210.2 sin que la administración haya adoptado ninguna medida dirigida a la restauración de la legalidad urbanística o medioambiental, quedarán incorporadas al patrimonio de su titular y sujetas al régimen previsto en el art. 103.2 de la misma, con la particularidad de que las obras de mera conservación sólo podrán autorizarse cuando se acredite la preexistencia de un uso continuado.

A esos efectos, en el plazo máximo de dos años desde la entrada en vigor de la presente ley de modificación, el propietario o propietaria habrá de solicitar del ayuntamiento correspondiente la declaración de incursión en la situación legal de fuera de ordenacióntotal adjuntando anexo que defina, como mínimo, la situación de la edificación sobre el planeamiento vigente, parcela, uso, superficie construida, número de plantas y volumen, así como certificación técnica de solidez y seguridad.

Cuando la edificación esté ubicada en suelo rústico de protección de costas, de aguas o de espacios naturales, segundo la presente ley, será necesario obtener el previo informe favorable de la Comisión Superior de Urbanismo.

Ciertamente la aplicación del plazo para solicitar la declaración presenta en este caso la particularidad de que la caducidad de la licencia se declaró en 2014, esto es, cuando ya habían transcurrido 2 años desde la entrada en vigor de la Ley 2010. Pero resulta que antes de la redacción dada por la misma Ley al Art. 103 de la LOUGA impedía considerar la vivienda en situación de fuera de ordenación, porque la misma se pronunciaba en términos ciertamente imperativos así:

2. En las construcciones y edificaciones que queden en situación de fuera de ordenación por total incompatibilidad con las determinaciones del nuevo planeamiento sólo se podrán autorizar obras de mera conservación y las necesarias para el mantenimiento del uso preexistente. Salvo que en el planeamiento se disponga justificadamente lo contrario, en ningún caso se entenderán incluidas en la situación prevista en este apartado las edificaciones o instalaciones en suelo rústico que hubieran obtenido legalmente la preceptiva licencia urbanística y que se hubieran ejecutado de conformidad con la misma.

Por lo que hemos de convenir con los recurrentes que la situación ofrece cierta dificultad, ya que hasta la declaración de caducidad de la licencia en 2014 los recurrentes no podían solicitar la declaración de fuera de ordenación, porque su vivienda contaba con licencia y, a partir de la firmeza de la declaración de caducidad ya no podía solicitarlo, porque había transcurrido sobradamente el plazo de los dos años desde su entrada en vigor (abril de 2010). Ciertamente la única salida a semejante situación la proporciona la frase introductoria de la Disposición Transitoria Tercera a la que los recurrentes pretenden acogerse que establece:

Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 213º.1 de la presente ley...

Y es que, con independencia de la preclusión del plazo por las circunstancias indicadas, lo cierto es que al haber transcurrido el plazo para la reposición de la legalidad urbanística la edificación de los recurrentes queda en situación análoga a la de fuera de ordenación por disposición entonces del Art. 213 en relación con el Art. 210 de la misma Ley -hoy por lo que establece el Art. 153 de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia en relación con el Art. 90 de la misma Ley- pero como bien dicen los recurrentes el sometimiento a dicho régimen se produce por disposición legal sin necesidad de declaración alguna, lo que determina que haya de desestimarse el recurso y conformarse la sentencia de instancia.

TERCERO.-Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procedería su imposición al apelante, no obstante habida cuenta de las dudas de derecho que genera la cuestión suscitada y la falta de personación del Ayuntamiento de Caldas de Reis, se aprecian méritos para no hacer imposición de costas a los apelantes.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación presentado por la procuradora Dª. ANA SANTA CECILIA ESCUDERO, en nombre y representación de Abilio y Concepción, contra la Sentencia 109/2019 de 4 de abril, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de los de Pontevedra en el Procedimiento Ordinario 200/2017 por la que se desestimó el recurso contra la denegación de la declaración de su vivienda como en situación de fuera de ordenación, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA MISMA, sin hacer expresa imposición de costas.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA, habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley, presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.