Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 3286/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1103/2019 de 26 de Octubre de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO NÚM. 1103/2019
JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 1 ALMERÍA
SENTENCIA NÚM. 3286 DE 2.020
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE GRANADA
Ilma. Sra. Presidente:
Doña Inmaculada Montalbán Huertas
Iltmos. Sres/as. Magistrado/as
Don Antonio Cecilio Videras Noguera
Doña María del Mar Jiménez Morera
Don Antonio Manuel de la Oliva Vázquez
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En la Ciudad de Granada, a veintiséis de octubre 2020. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación
número 1103/2018 dimanante del Procedimiento Ordinario núm. 644/2015, seguido ante el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo número Uno de los de Almería, siendo parte apelante D. Narciso , representado
por el Procurador D. Gonzalo de Diego Fernandez y asistido por el Letrado D. Juan Luis de Aynat Bañón, y parte
apelada el Servicio Andaluz de Salud, representado y asistido por la Letrada de la Administración Sanitaria.
Cuantía: Indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo mencionado, en el recurso tramitado ante el mismo con el número reseñado, dictó sentencia número 339/2018, de fecha 9 de octubre de 2018 en la que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Narciso , frente a la resolución dictada por el Director Gerente del Servicio Andaluz de Salud de fecha 26 de julio de 2016, por la que se inadmitió a trámite el recurso de alzada presentado frente a la resolución de 2 de octubre de 2014.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, del que, tras ser admitido en ambos efectos por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición, presentándose por la partes apeladas escrito de impugnación de dicho recurso.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente para la tramitación y al no haberse solicitado prueba, ni vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Asignado el recurso de apelación a la Sección Primera de la Sala, se designó como nuevo ponente al Ilmo. Sr. Magistrado don Antonio de la Oliva Vázquez, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día y hora que consta en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación frente la sentencia número 339/2018, de fecha 9 de octubre de 2018 en la que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Narciso , frente a la resolución dictada por el Director Gerente del Servicio Andaluz de Salud de fecha 26 de julio de 2016, por la que se inadmitió a trámite el recurso de alzada presentado frente a la resolución de 2 de octubre de 2014.

La resolución recurrida inadmitió el recurso de alzada interpuesto por el recurrente, frente a la resolución dictada por la Dirección General de Profesionales del SAS y frente a la resolución de 22 de abril de 2015, dictada por la misma Dirección General por la que se declaró al recurrente en situación administrativa de suspensión de funciones.



SEGUNDO.- El Sr. Narciso formula recurso de apelación frente a la sentencia antedicha alegando, en síntesis, lo siguiente: - La sentencia recurrida se fundamenta en que el recurso de alzada contra la resolución sancionadora se interpuso el 21-11-2014, transcurrido el plazo de 1 mes previsto en el art. 115 de la Ley 30/1992, desde que le fue notificada la resolución recurrida el 17-10-2014.

- Cierto que el recurso se interpuso 4 días después del término del mes, que según el acuse de recibo se entregó la carta a Vidal , sin que en el recurso se aludiera sobre la incidencia de dicha notificación, pues el defecto de notificación se detectó más tarde ante la desestimación del recurso por inadmisibilidad al haberse excedido el plazo, comprobándose entonces que la notificación de la resolución sancionadora realizada a Vidal , se realizó en fecha distinta a la que dicho señor entregó la carta a su destinatario Sr. Narciso . Éste se percató que la recepción de la carta por el Sr. Vidal no fue en la misma fecha en la que se la entregó al Sr. Narciso .

- Las notificaciones edictales realizadas, como las realizadas a personas distintas del sancionado son mecanismos residuales, siendo la notificación personal la que produce que queden garantizados el acceso a los recursos.

- No debe confundirse una notificación con la mera entrega de una carta por el servicio postal a persona distinta del destinatario. La sanción debió de notificarse personalmente al sancionado y no al portero al que se le dio un sobre sin advertirse de la trascendencia de lo que contenía. La recepción de la notificación por el portero de la finca en la que se halla el domicilio de los administrados, no está regulado en la legislación actual.

La apelada se opone al recurso de apelación, suplicando se dicte sentencia desestimatoria del recurso de apelación y confirmatoria de la de instancia, que estima conforme a derecho. Alega para ello: - La apreciación que la sentencia de instancia realiza respecto a los motivos sostenidos de adverso en esta alzada es conforme con la normativa analizada y con los medios de prueba expuestos, no existiendo error en la valoración de la prueba ni indebida aplicación del derecho derivada de ésta. La notificación de la resolución de fecha 2 de octubre de 2014 fue realizada conforme a derecho.

- La negativa de la parte recurrente a que la persona receptora de la notificación el portero o conserje sea considera válida es opuesta a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.



TERCERO.- Es cuestión litigiosa la extemporaneidad del recurso de alzada interpuesto que motivó la inadmisión de dicho recurso, que la sentencia de instancia confirmó la estimar la presentación extemporánea de dicho recurso, que el demandante y hoy apelante combate al estimar defectuosa la notificación efectuada en su día y, por tanto, nula.

El artículo 59.2 de la Ley 30/1992 , que establece al efecto que: ' Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad '.

En este sentido, el portero o conserje es alguien legitimado para la válida recepción de los actos de notificación dirigidos a vecinos del inmueble para el cual presta sus servicios, lo que es aceptado constante y reiteradamente por la jurisprudencia, amparándose en la ' proximidad o cercanía geográfica'. En este sentido, es muy ilustrativo a este respecto el fundamento jurídico tercero de la Sentencia de 28 de junio de 2012 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (rec. 2540/2010 ), que podemos encontrar reproducido íntegramente en el fundamento jurídico sexto de la Sentencia de 17 de febrero de 2014 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (rec. 3075/2010 ), y que, constituye un auténtico compendio de las notificaciones efectuadas a tercero, no sólo por establecer los criterios que determinan la validez e invalidez de las mismas sino porque abordan el espinoso problema de qué ocurre en el caso de que el interesado niegue la recepción efectiva de la notificación. A este respecto, el Alto Tribunal razona de la siguiente forma: '... cuando el acto o resolución adecuadamente notificada no llegó al conocimiento del interesado pese a que éste actuó con la diligencia debida, debe señalarse que la diligencia que se exige es del interesado y no del tercero. El supuesto que más frecuentemente se examina por los Tribunales es el de la notificación a un tercero que guarda cercanía o proximidad geográfica con el destinatario (empleada/o del hogar, conserje o portero/a de una finca, vigilante del edificio, etc.). Con carácter general, en primer lugar, debe subrayarse que en los supuestos en los que se ha entregado la notificación a un tercero que, tal y como exige la jurisprudencia, guarda con el interesado proximidad o cercanía geográfica, la norma sólo establece -puede establecer- una mera presunción -eso sí, de cierta intensidad- de que el acto o resolución llegó a conocimiento del destinatario. Por esta razón, esta Sala ha señalado, recogiendo la doctrina constitucional, que 'es verdad que cuando la notificación se practica correctamente a un tercero, si el interesado niega haberla recibido o haberlo hecho intempestivamente el órgano judicial o la Administración no pueden presumir sin más que el acto ha llegado a conocimiento del interesado, sino que deben atender a dicha alegación ( SSTC 275/1993, de 20 de septiembre, FFJJ 3 y 4; 39/1996, de 11 de marzo , FJ 2 ; 78/1999, de 26 de abril , FJ 2 ; 113/2001, de 7 de mayo , FJ 3; 21/2006, de 30 de enero , FJ 3 ; 113/2006, de 5 de abril , FJ 6), pero corresponde a la parte probar dicho extremo [ STC 116/2004, de 12 de julio , FJ 5. En el mismo sentido, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencias de 15 de diciembre de 2009 (rec. cas. núm. 4789/2004), FD Tercero ; y de 4 de marzo de 2010 (rec. cas. núm. 2421/2005 ), FD Quinto)' [Sentencia de 16 de diciembre de 2010 (rec. cas. núm.

3943/2007 ), FD Tercero ; en el mismo sentido, Sentencia de 14 de marzo de 2011 (rec. cas. núm. 5455/2007 ), FD Cuarto]. Corresponde además al obligado tributario el esfuerzo de probar que, pese al cumplimiento exquisito de las normas que regulan las notificaciones, el acto o resolución no llegó a tiempo para que el interesado pudiera reaccionar contra el mismo, y tal esfuerzo debe consistir en algo más que meras afirmaciones apodícticas no asentadas en prueba alguna [ STC 116/2004, de 12 de julio , FJ 5; y Sentencias de esta Sala de 27 de noviembre de 2008 (rec. cas. núm. 5565/2006 ),FD Cuarto ; de 15 de diciembre de 2009 (rec. cas. núm. 4789/2004 ),FD Tercero ; de 4 de marzo de 2010 (rec. cas. núm. 2421/2005 ),FD Quinto ; de 16 de diciembre de 2010 (rec. cas.

núm. 3943/2007), FD Tercero ; y de 14 de marzo de 2011 (rec. cas. núm. 5455/2007 ), FD Cuarto]. Finalmente, conviene precisar asimismo que lo que los interesados deben probar es que el acto o resolución no les llegó 'a tiempo' para reaccionar contra el mismo [ STC 113/2006, de 5 de abril , FJ 6], o 'que no les fue trasladado con el tiempo suficiente para reaccionar en defensa de sus derechos e intereses legítimos' STC 113/2006, de 5 de abril , FJ 6]. De manera que, si tuvo conocimiento del acto por el tercero cuando aún le quedaba tiempo para reaccionar, el interesado está en la obligación de hacerlo, sin que, en principio, quepa interpretar -como a menudo se hace- que el plazo para recurrir se cuenta desde que el tercero le hizo entrega de la comunicación [ STC 184/2000, de 10 de julio , FJ 3. En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en la Sentencia de 16 de diciembre de 2010 (rec. cas. núm. 3943/2007 ), FD Tercero, y, citando la anterior, en la Sentencia de 14 de marzo de 2011 (rec. cas. núm. 5455/2007 ), FD Cuarto] '.

Por tanto, según dicha doctrina jurisprudencial la notificación al portero es válida, pues existe la presunción por la especial naturaleza que dicha persona tiene con el destinatario que el envío ha llegado a su destino, presunción que tiene la condición de iuris tantum y que, por tanto, puede destruirse mediante prueba en contrario, si bien no basta la simple afirmación genérica de que el envío no ha llegado efectivamente a manos del destinatario.

En el caso presente la notificación se ha practicado en la persona del portero del inmueble donde se ubica el domicilio del recurrente, que aparece expresamente identificado así como su condición de portero del inmueble y sin que el recurrente haya aportado prueba alguna de la que pudiera inferirse que la notificación no hubiere llegado a su destinatario, dándose la circunstancia de que el mismo portero recibió dos notificaciones anteriores, que no han sido cuestionadas.

Siendo ello así, en aplicación de la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, se deberá concluir en la plena validez y eficacia de la notificación que nos ocupa, llevada a cabo el 17 de octubre de 2014, por lo que a la fecha en la que se interpone el recurso contencioso-administrativo 21 de noviembre de 2015, había transcurrido en exceso el plazo de dos meses que para su interposición contempla el artículo 46.1 de la LJCA .

Por tanto, se desestima el recurso de apelación, con la consiguiente confirmación de la sentencia apelada.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, se imponen a la recurrente las costas causadas, con el límite ( artículo 139.3 LJCA ) de 300 € en cuanto a la minuta de honorarios del Letrado de la parte apelada, atendida la complejidad del caso enjuiciado, el contenido del escrito de oposición al recurso de apelación y la actividad desplegada en el presente recurso Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por D. Narciso , representado por el Procurador D. Gonzalo de Diego Fernandez, contra la sentencia número 339/2018, de fecha 9 de octubre de 2018 en la que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Narciso , frente a la resolución dictada por el Director Gerente del Servicio Andaluz de Salud de fecha 26 de julio de 2016. Con imposición costas a la parte apelante con la limitación expuesta.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma. El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm. 2069000024110319, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad con lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo la concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional 15ª de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'