Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 329/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1179/2012 de 14 de Febrero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SEDE GRANADA

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO Nº 1179/2011

SENTENCIA NUM. 329 DE 2017

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Jesús Rivera Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados/as

Don Miguel Pardo Castillo (Ponente)

Doña Cristina Pérez Piaya Moreno

En la ciudad de Granada, a catorce de febrero de dos mil diecisiete.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número1179/2012, seguido a instancia deD. Evelio , que comparece representado por el procurador D. Juan Antonio Montenegro Rubio y asistido por la letrada Dña. María de Gracia Darnaude Giménez.

Son partes codemandadas laConsejería de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, en cuya representación y defensa interviene el Letrado de la Junta de Andalucía, yDña. Yolanda , representada por la procuradora Dña. Teresa Bujalance Calderón y asistida por el letrado D. Nicolás Toro Torres.

La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso se interpuso el día 27 de septiembre de 2012 contra la resolución de fecha 3 de septiembre de 2012, dictada por la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, por la que se procede a añadir una Farmacia más al Código 405 que figura en el anexo I de la orden de 8 de abril de 2010, mediante la que se convocó concurso público para la adjudicación de 312 oficinas de farmacia en Andalucía. En consecuencia, se acordó la apertura de otra nueva farmacia en la UTF de Armilla (Granada).

Admitido a trámite el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.

SEGUNDO.-En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por solicitar el dictado de sentencia que, estimando el recurso, se anule o declare nula «la Orden de la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía de 3 de septiembre de 2012, dejándola sin valor ni efecto, con expresa imposición de costas a la Administración demandada».

TERCERO.-En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó que se dictase sentencia que desestime el recurso y confirme la resolución impugnada.

CUARTO.-Acordado el recibimiento del pleito a prueba, se practicaron aquellas pruebas que propuestas en tiempo y forma por las partes la Sala admitió y declaró pertinentes, y se incorporaron a los autos con el resultado que en éstos consta.

QUINTO.-Declarado concluso el período de prueba y al no solicitar las partes la celebración de vista pública, ni estimarse necesario por la Sala, se acordó darles traslado para conclusiones escritas, cumplimentándose el mismo mediante escrito en que reiteraron las peticiones contenidas en los de demanda y contestación. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. Don Miguel Pardo Castillo.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de fecha 3 de septiembre de 2012, dictada por la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, por la que se procede a añadir una farmacia más al Código 405 que figura en el anexo I de la orden de 8 de abril de 2010, mediante la que se convocó concurso público para la adjudicación de 312 oficinas de farmacia en Andalucía.

SEGUNDO.-La demandante solicita que se declare la nulidad o anulabilidad del acto recurrido y expone los siguientes argumentos en apoyo de su pretensión:

La orden recurrida vulnera la normativa aplicable a la adjudicación y autorización de nuevas oficinas de farmacia en Andalucía así como el principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9 de la CE . Sostiene que el art. 62.2 e) de la Ley 30/1992 considera nulos de plenos derechos los actos que se hubieran dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, y la adjudicación que nos ocupa vulnera los arts. 33 y 41 de la Ley 22/2007 , pues se ha adjudicado 'a dedo' a la codemandada. La adjudicación se realizó 'sin más' 2 años y 5 meses después de haberse convocado el concurso, y 1 año después de haberse resuelto. Con lo expuesto basta para declarar nula la resolución recurrida.

Añade que la sentencia que se pretende ejecutar por la orden no permite en ningún caso la creación de una nueva oficina de farmacia para adjudicársela a la recurrente, por lo que se infringe el art. 103 de la LJCA . La sentencia dictada por el TSJA (Sevilla) objeto de ejecución no declaró expresamente que se otorgarse a la Sra. Yolanda una nueva oficina de farmacia, pues si ésa hubiera sido su voluntad lo habría indicado expresamente en el fallo. Al contrario, la sentencia condenó a la Administración andaluza a que concediese a la administrada la puntuación de 72,22 puntos y a incluirla en la lista definitiva en el puesto que le correspondía en el acto de la adjudicación 'con las consecuencias inherentes a dicho pronunciamiento'. Considera que la consecuencia inherente no puede ser otra que se excluya a quien fue incluido por el acto contrario a derecho, pero no la inclusión de una nueva oficina de farmacia pues, a su juicio, en caso contrario estaríamos ante 'un tremendo dislate'. El recurrente se ha visto afectado por la resolución de la Administración, pues estaba prevista la apertura de dos nuevas oficinas de farmacia y, debido a que la Consejería demandada actuó de forma contraria a derecho, pretende ahora eludir su responsabilidad mediante la creación de una nueva oficina, es decir, un total de tres en lugar de las dos inicialmente indicadas en el concurso.

La consejera de Salud y Bienestar Social no tiene competencias para adjudicar una nueva oficina de farmacia tras la publicación de la orden de 8 de abril de 2010, pues se trató de una habilitación excepcional que se agotó tras su ejecución. Finalmente, señala que el criterio seguido por la orden de 3 de septiembre de 2012 para fijar loa población de la UTF de Armilla, con el fin de justificar la instalación de otra nueva farmacia, no es el mismo que se siguió por la misma Administración en la orden de 8 de abril de 2010.

TERCERO.-La Administración demandada se opone al recurso y esgrime los siguientes fundamentos:

Esta Sala carece de competencia para el conocimiento del asunto. El demandante no tiene legitimación pues no fue parte en el proceso y, por tanto, no es ni ejecutante ni ejecutado de la sentencia cuya ejecución dio lugar al presente recurso. Respecto del fondo del asunto, el principal argumento de la demandante es que para ejecutar la sentencia debería excluirse a otro participante e incluirse a la ahora codemandada. Este criterio no es el mantenido de forma reiterada por este Tribunal, entre otros, en los recursos nº 2240, 2250, 2462 y 2567 de 2006.

La codemandada, Dña. Yolanda , igualmente se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución impugnada. En apoyo de su pretensión, se invocan los siguientes argumentos, que pasamos a resumir:

Falta de competencia de la sala de Granada, pues se trata de la ejecución de una sentencia y, por tanto, conforme al art. 103.1 de la LJCA , la competencia la ostenta el tribunal que la haya dictado. La orden de 3 de septiembre de 2012 no es nula, pues de acuerdo con el módulo poblacional recogido en el art. 29.1 de la Ley 22/2007 de Farmacia de Andalucía , en la UTF de Armilla había cabida para tres farmacias, como mínimo. Añade que ya se presentó por la recurrente incidente de ejecución ante la sede de Sevilla de este tribunal, cuya pretensión consistía, precisamente, en que se declarase nula la orden, y el citado órgano judicial señaló que la sentencia se había ejecutado de forma adecuada.

CUARTO.-Por razones de lógica procesal vamos a entrar a conocer, en primer lugar, sobre las excepcionales procesales alegadas, toda vez que su estimación impediría entrar a conocer sobre el fondo del resto de cuestiones sustantivas planteadas.

En relación con la falta de competencia del tribunal, esta cuestión ya fue resuelta de forma expresa mediante auto de fecha 3 de noviembre de 2015, por el que se declaró la competencia de esta sala. Contra la citada resolución, que fue notificada a todas las partes, cabía interponer recurso de reposición, y ninguna de las partes la impugnó, por lo que devino firme y consentida.

En todo caso, como más tarde veremos, esta sección ya resolvió el recurso interpuesto contra la misma resolución en la sentencia de fecha 24 de enero de 2017, recurso nº 1320/2012 , en cuyo ordinal segundo se indicó lo siguiente «[e]n cuanto a la competencia para conocer del presente recurso, la cuestión fue planteada dándose traslado a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, habiéndose resuelto por auto de esta Sala de 29 de marzo de 2016 que debía estarse a lo acordado por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en sesión celebrada el 24 de febrero de 2015,que conforme al acuerdo de 16 de febrero de 2015 por el que se aprobaban las normas de distribución de asuntos entre las Salas de lo Contencioso-Administrativo, disponía que correspondía a la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Granada, con lo que se declaró que la competencia para conocer del presente recurso correspondía a esta Sala».

Por otro lado, la codemandada argumentó que la competencia la ostenta el órgano judicial que dictó la sentencia que se pretende ejecutar, conforme al art. 103.1 de la LJCA . Sin embargo, esa misma parte aporta copia del auto de la citada sala, de fecha 19 de diciembre de 2012, que con ocasión de la iniciación, precisamente, de un incidente de ejecución por la ahora demandante argumentó lo siguiente «si la Administración ha decidido ampliar el número de farmacias en la U.T.F. de Armilla y ello afecta al recurrente, deberá hacer uso de los medios de impugnación a su alcance frente a dicho acto, siendo inadecuada la vía elegida de incidente de ejecución al no haber sido parte en el proceso, ni afectado por la sentencia cuyo fallo se ha cumplido, al reconocer a la recurrente la pretensión de 72,22 e incluirlo en la lista definitiva del concurso. Por lo que la posible afección vendría del acto posterior de la Administración (ampliación de número de farmacias en la U.T.F. de Armilla), y no de la sentencia». Es decir, que el propio órgano judicial que dicto la sentencia indica que la vía señalada por la codemandada no era la adecuada, y que el ahora demandante podría hacer uso de los medios de impugnación a su alcance contra el acto objeto del presente recurso, que es exactamente lo que ha realizado con la iniciación del procedimiento que nos ocupa.

Finalmente, tal y como indica el acuerdo de 1 de marzo de 2005, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, por el que se ordena hacer público el Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, relativo a la aprobación de las normas de distribución de asuntos entre las Salas de lo Contencioso-Administrativo del citado Tribunal:

«Regla 1.ª 1. Con carácter general será competente la Sala en cuya circunscripción territorial despliegue sus efectos la disposición general o el acto administrativo impugnado.[...]

Regla 2.ª 1. En los litigios que versen sobre disposiciones generales o actos de la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía que desplieguen sus efectos jurídicos en la circunscripción territorial de más de una Sala, así como aquellos que, afectando a una pluralidad de destinatarios, determinen por aplicación de las reglas anteriores la competencia de diversas Salas del Tribunal, serán competentes las que se establecen a continuación, en razón de la procedencia administrativa del acto o disposición impugnado:A la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Granada,los procedentes del Presidente de la Junta de Andalucía y del Consejo de Gobierno, cuando no se dicten a propuesta de ninguna de las Consejerías; y las procedentes de las Consejerías de Presidencia;Salud».

Así, tanto en atención a la regla primera, dado que el acto sólo produce efectos en la provincia de Granada, como conforme a la regla segunda, pues se recurre una resolución de la Consejería de Salud y Bienestar Social, debemos afirmar que la competencia la ostenta esta sala y sección.

En conclusión, en coherencia con el auto firme dictado en el presente recurso, la sentencia que respecto del mismo acto ya dictó esta Sección en fecha de 24 de enero de 2017 , el auto de 19 de diciembre de 2012 de la Sección 1ª del TSJA (Sevilla) y el acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, relativo a la aprobación de las normas de distribución de asuntos entre las Salas de lo Contencioso-Administrativo del citado Tribunal, la competencia la ostenta esta sala y la causa de inadmisibilidad será rechazada.

En cuanto a la falta de legitimación del demandante, es preciso señalar que la legitimación se puede definir como la relación que existe entre un sujeto y el objeto del procedimiento, de tal manera que su resultado le puede deparar una consecuencia positiva o negativa, actual o futura, pero cierta. Es decir, la resolución impugnada debe ser susceptible de producir efectos residenciables en la esfera jurídica de derechos e intereses del recurrente. No se trata del llamado interés simple, consistente en el interés en la mera legalidad del acto, sino de un interés legítimo, es decir, cualificado, en este caso por las consecuencias negativas que para el patrimonio del demandante pudiera llevar aparejada la resolución objeto del presente recurso.

Como señala la STS Sala 3ª de 29 abril 2016 , que indica que «[l]a legitimación activa es la aptitud para ser demandante en un proceso concreto, la aptitud para deducir una pretensión y que el órgano jurisdiccional haya de examinarla en cuanto al fondo. Deriva de la titularidad de una relación jurídica. No basta como elemento legitimador bastante el genérico deseo ciudadano de la legalidad; es necesaria una determinada relación con la cuestión debatida. La legitimación ad causam conlleva la necesidad de constatar la interrelación existente entre el interés legítimo invocado y el objeto de la pretensión.

El interés legítimo en lo contencioso-administrativo ha sido caracterizado como 'una relación unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados) de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro pero cierto' ( STC 65/1994, de 28 de febrero , FJ 3, y también SSTC 105/1995, de 3 de julio, FJ 2 y 122/1998, de 15 de junio , FJ 4, así como ATC 327/1997, de 1 de octubre , FJ 1), debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real (no potencial o hipotético). Más sencillamente, se trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializaría de prosperar ésta, vale decir, el interés legítimo es cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida (veánse a este respecto las STC 60/1982, de 11 de octubre , hasta la STC 143/1994, de 9 de mayo , pasando por la STC 195/1992, de 16 de noviembre ). Luego, para que no exista interés legítimo en la jurisdicción contencioso-administrativa, la norma o resolución impugnada debe repercutir de manera clara y suficiente en la esfera jurídica de quien acude al proceso...

El concepto de legitimación ad causam ha sido reconocido por la moderna doctrina como atribución a un determinado sujeto de un derecho subjetivo reaccional, que le permite impugnar una actuación administrativa que él considera ilegal y que ha incidido en su esfera vital de intereses; la defensa de ese derecho requiere, como presupuesto procesal, que el acto impugnado afecte, por tanto, a un interés del recurrente y además, incurra en ilegalidad. Como ha dicho la sentencia de 19 de febrero de 2014 (recurso 1612/ 2001) de este Tribunal Supremo 'la legitimación 'ad causam' consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Constituye un presupuesto que debe ser examinado de modo previo al conocimiento del asunto, por cuanto en el caso de estimar la cuestión planteada como excepción procesal, no podrá ser en modo alguno estimada la acción, cuando quién la ejercita no es parte legítima. Su naturaleza y sus efectos determinan que deba ser apreciada de oficio, ya que su reconocimiento no lleva consigo la atribución de derechos subjetivos u obligaciones materiales, sino que, como enseña la más autorizada doctrina, coloca o no al sujeto en la posición habilitante para impetrar la aplicación de la ley a un caso concreto mediante el correspondiente pronunciamiento jurisdiccional.' y como indica la STS Sala 3ª de 20 febrero 2013 'El principio pro actione, expresión del derecho a la tutela judicial efectiva, impone a este Tribunal interpretar con amplitud la fórmula del art. 19.1.a) de la Ley de la Jurisdicción ».

En el caso objeto de estudio, no cabe duda de que al ampliarse el número de oficinas de farmacia en la UTF de Armilla, el recurrente, que es titular de otra oficina de farmacia en el mismo territorio, pudiera ver afectados sus intereses legítimos, dado que se reduciría el número de las dispensaciones, tal y como argumenta en el escrito de demanda. En consecuencia, la causa de inadmisibilidad será rechazada.

QUINTO.-Entrando en el fondo del asunto, esta sala y sección ya resolvió el recurso interpuesto contra la misma resolución en la sentencia de fecha 24 de enero de 2017, recurso nº 1320/2012 . En atención a la evidente identidad de hecho y de derecho, pasamos a transcribir los argumentos expuestos en su ordinal quinto, que señala lo siguiente «no pueden atenderse los razonamientos vertidos por las recurrentes referentes a la nulidad de la Orden ex artículo 103.4 de la Ley de la Jurisdicción por incumplir la sentencia en cuya ejecución se dicta y por infringir las Bases del concurso público convocado por la Orden de 8 de abril de 2010, que sólo permite adjudicar las nuevas oficinas de farmacia que se relacionan en el Anexo I, pues como se ha explicitado en el fundamento anterior, a las demandantes no les corresponde el ejercicio de acciones para lograr el respeto a lo decidido en sentencia firme en la que no han sido parte ni la defensa de la legalidad del concurso público en el que tampoco han participado.

Y en todo caso, la Orden impugnada no muestra ninguna contradicción entre lo resuelto como ejecución del fallo que se solicita y lo efectivamente decidido en éste.En el fallo de la sentencia se condena a la Administración a reconocer a la recurrente la puntuación de 72.22 y a incluirla en la lista definitiva en el puesto que corresponda en el acto de adjudicación, con las consecuencias inherentes a dicho pronunciamiento, consecuencias que no entran en contradicción con las dispuestas en la Orden de 3 de septiembre de 2012, que respeta las adjudicaciones de oficinas de farmacia ya hechas en el concurso referido y, en atención al principio de afectación mínima, al de confianza legítima y primando el interés general, admite una nueva oficina de farmacia en la Unidad Territorial Farmacéutica de Armilla.

Por otra parte, y al hilo de lo expuesto, no se invocan razones de planificación farmacéutica para que proceda la anulación de la resolución recurrida, esto es, motivos atinentes al número de habitantes del municipio, habiendo dicho por su parte la Administración no sólo que la planificación farmacéutica admite una nueva oficina de farmacia en la Unidad Territorial Farmacéutica de Armilla, sino que la adjudicación de 61 oficinas de farmacia para la fase primera del concurso no supera el 20% de las convocadas, con lo que finalmente tampoco se conceden más de la previstas para las tres fases del concurso, no habiendo pues, imposibilidad legal de ejecución de la sentencia estimatoria del recurso interpuesto por la Sra. Yolanda .

Tampoco se contradice por las recurrentes, en particular, lo aseverado de forma contundente en la Orden impugnada sobre que el municipio de Armilla, que contaba en ese momento con 38.149 habitantes, según las cifras de habitantes publicadas por el INE referido al padrón municipal a fecha 1 de enero de 2011 para los municipios que componen la UTF, admitía un total de hasta 13 oficina de farmacia, aplicando el artículo 29.1 de la Ley 22/2007, de 18 de diciembre, de Farmacia de Andalucía , existiendo a esa fecha un total de 10 oficinas. Motivo por el que no puede apreciarse una conculcación de la normativa aplicable con la adición de una nueva oficina de farmacia. Por último, no se invocan motivos atinentes a la vulneración de los criterios de planificación que se contemplan en la Ley de Farmacia de Andalucía con la ubicación de la nueva oficina de farmacia autorizada, que además no se determina en la Orden impugnada.

Resta decir que no ha resultado acreditado en fase de prueba que exista un número de expedientes de oficina de farmacia para la Unidad Territorial Farmacéutica de Armilla que devengan en la apertura de un número superior al permitido según la población. Como consta en el informe emitido por la Delegación territorial de la Consejería de Salud de Granada, en contestación al requerimiento hecho en la práctica de la prueba propuesta por la demandante, de las solicitudes presentadas para la apertura de farmacia en esta unidad, sólo un expediente se hallaba aún en trámite a fecha de la emisión del informe, aunque mediante auto se había declarado la imposibilidad legal de ejecución de sentencia en la que se concedía una oficina de farmacia a la recurrente. Finalmente por la demandante en el recurso presentado ante este Tribunal se desistió del recurso, con lo que este expediente no tiene relevancia en el caso que nos ocupa, pues finalmente no supuso la autorización de la apertura de una nueva oficina de farmacia. Los demás expedientes fueron desestimados tanto en vía administrativa como en vía judicial, habiéndose declarado en todos los casos la firmeza de las sentencias».

SEXTO.-En todo caso, vamos a dar respuesta a cada uno de los motivos de impugnatción aducidos por la demandante en su escrito. Se alega en primer lugar la nulidad de pleno derecho ex art. 62.1 e) de la Ley 30/1992 , por entender que se ha concedido 'a dedo' la oficina de farmacia, sin seguir el procedimiento establecido en los arts. 33 y 41 de la Ley 22/2007 .

El motivo será rechazado. No es cierto que se haya otorgado la oficina de farmacia de forma arbitraria o sin observar el procedimiento establecido. La codemandada Dña. Yolanda participó en el concurso público convocado mediante la orden de 8 de abril de 2010, y resultó admitida en la primera y segunda fase del mismo. Finalmente fue excluida y presentó recurso contencioso-administrativo, resuelto mediante la sentencia de 20 de junio de 2012 , dictada por el TSJA (Sevilla) que indica lo siguiente «[q]ue la actora cuenta con la experiencia profesional exigida en las Bases para computar la máxima puntuación es algo que resulta indiscutible a la vista del Certificado del Colegio de Farmacéuticos aportado con la solicitud en la que se hace constar que ejerce la profesión en la modalidad de propietaria titular de una farmacia en Beas de Guadix, población de menos de 1000 habitantes desde enero de 1992, continuando en la actualidad, es decir ejerce como titular de farmacia en los últimos diez años anteriores a la convocatoria, sin embargo se deniega dicho mérito por la insuficiencia al parecer de la Certificación de la Vida Laboral, que aunque no se aportó con la solicitud se completó (por ser subsanable) en fase de alegaciones extremo que tampoco ha sido discutido.

Y no es completa porque en los certificados de la Tesorería se indica 'Este informe de vida laboral no acredita la existencia o inexistencia de situaciones de alta sucesivas o simultáneas en Regímenes distintos al indicado en el primer párrafo del presente informe', de lo que deduce la Comisión y posteriormente la Administración, que no se ha acreditado el efectivo ejercicio profesional como titular de la farmacia por la insuficiencia de la documentación y vulneración de las bases de la convocatoria.

No podemos compartir dicha conclusión porque la participante cumplió con las bases de la Convocatoria, concretamente aportando la certificación exigida en el Anexo IV de vida laboral con indicación de los días de cotización en el grupo correspondiente, sin que en dicho Anexo se exija nada más, salvo en el caso de pertenecer a sistemas de Previsión social distintos al de la Seguridad Social (MUFACE, ISFAS, MUGEJU)., que acreditan junto al certificado colegial el mérito adquirido antes de la publicación de la convocatoria concretamente en los últimos quince años aunque solo se computen diez.Por tanto acreditado en forma, la Comisión según el artículo 8 debió computar este mérito, al no hacerlo vulneró las bases que son la Ley del Concurso y que impiden a la actora como titular de una oficina de farmacia en una población inferior a 1000 habitantes acceder a la fase primera prevista en el artículo 41.1 A de la Ley 22/2007 .

Debemos añadir que la interpretación restrictiva de la base que lleva a cabo la Comisión carece de sentido, porque aunque con un informe completo se acreditara el ejercicio profesional simultáneo en las otras modalidades del baremo extremo negado por la actora, sólo se valora según criterio específico de valoración del Anexo, el ejercicio profesional con puntuación mas alta y esta es la del apartado 1, el ejercicio profesional como titular de farmacia ,que insistimos está suficientemente acreditado en la forma exigido en las bases, por lo que el recurso debe ser estimado reconociendo la puntuación asignada en la primera publicación de admitidos es decir 72,22 puntos, siendo incluida en la lista definitiva en el puesto que corresponda en el acto de adjudicación, con las consecuencias inherentes a dicho pronunciamiento».

De la lectura de la sentencia se deduce que la ahora codemandada fue indebidamente excluida del concurso y, tras anular la resolución recurrida, el fallo indica que se condena «a la Administración a reconocer la puntuación de 72.22 y a ser incluida en la lista definitiva en el puesto que corresponda en el acto de adjudicación, con las consecuencias inherentes a dicho pronunciamiento».

Así pues, la adjudicación de la oficina de farmacia en la UTF de Armilla trae causa de la ejecución del fallo de la citada sentencia, toda vez que, al reconocerse a Dña. Yolanda la puntuación de 72,22 puntos y, por tanto, a ser incluida en la lista definitiva en el puesto que correspondía con las consecuencias inherentes, entendió la Administración que la plena satisfacción de la pretensión de la actora se debía llevar a cabo mediante la adjudicación de la oficina de farmacia que le hubiera correspondido si hubiera actuado conforme a derecho. También razonó que no existía ninguna imposibilidad legal para ello, pues indica que en el año 2008 también hubiesen tenido cabida 13 farmacias, por lo que la adición de una nueva para dar amparo a la pretensión de la actora era conforme a la Ley 22/2007.

No puede considerarse que esta forma de actuar suponga prescindir totalmente del procedimiento establecido, pues es la consecuencia jurídica de la interpretación que la Administración ha realizado del fallo de la sentencia. La recurrente podrá discrepar de esta interpretación, de la que nos ocuparemos a continuación, pero no es sostenible que, cuando la codemandada participó en el concurso y reunía todos los requisitos para ser adjudicataria de una oficina de farmacia en la UTF de Armilla,se pretenda que su adjudicación en ejecución del fallo se trate de un supuesto de nulidad conforme al art. 62.1 e) de la Ley 30/1992 . Antes bien, se trata del reconocimiento de una situación jurídica individualizada, con pleno amparo en el art. 24 de la CE .Como indica la STSJ Galicia Sala de lo Contencioso-Administrativo de 1 junio 2016 «cuando una resolución que contiene una previa lista de aprobados es sustituida por otra posterior como consecuencia del acogimiento de varios recursos contencioso administrativos planteados por quienes no figuraban en la primera, pero que han de ser incluidos en la nueva como derivación necesaria de la estimación de sus pretensiones, no se puede afirmar que concurra una causa de nulidad de pleno derecho del artículo 62.1 de la Ley 30/1992 , que obligue a promover aquel expediente de revisión de oficio. En ese caso,la sustitución de la antigua lista de aprobados por la nueva es derivación del derecho a la ejecución de las sentencias, que se incardina en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución como una de sus facetas».

Una interpretación distinta conduciría al absurdo de entender nulos de pleno derecho todos los actos administrativos dictados para la ejecución de sentencias que tuvieran por objeto reconocer una determinada situación declarada tras un procedimiento judicial -por ejemplo, la adjudicación de un contrato administrativo a quien no resultó adjudicatario de forma indebida, o una plaza de funcionario respecto de quien inicialmente fue suspendido durante el proceso selectivo y, finalmente, resultó aprobado tras prosperar un recurso en vía judicial- por entender que no se ha seguido el procedimiento legalmente establecido, lo que implicaría un límite inadmisible de la tutela efectiva de los órganos judiciales de este orden jurisdiccional.

SÉPTIMO.-A continuación alega la parte demandante que si la sentencia hubiera querido adjudicar a la codemandada una oficina de farmacia en la UTF de Armilla, lo hubiera indicado así expresamente. Añade que cuando el fallo de la sentencia señala que el reconocimiento de la pretensión de la actora se hará 'con las consecuencias inherentes a dicho pronunciamiento', debe entenderse en el sentido de excluir a quien fue incluido indebidamente, pero no es posible añadir una nueva oficina de farmacia. Expone como ejemplo el supuesto de una oposición en la que finalmente uno de los aspirantes fuera aprobado por los tribunales de justicia al conocer de un recurso frente a la resolución que establece la lista de aprobados, y razona que aumentar el número de plazas sería 'un tremendo dislate', ya que lo correcto sería excluir a los indebidamente aprobados.

Como señala la Administración autonómica, la solución que el demandante considera como contraria a la razón es, en realidad, el criterio que en reiteradas ocasiones mantenido este tribunal y el Tribunal Supremo en supuestos idénticos al planteado como ejemplo en su escrito de demanda. Así, la STS Sala 3ª de 4 abril 2014 señala que «como ya hemos dicho en otras ocasiones, una cosa es la prohibición de los Tribunales Calificadores de proponer más aprobados del número de plazas convocadas,y otra muy distinta los efectos jurídicos de una sentencia como consecuencia de la estimación de un recurso contencioso-administrativo.Es evidente que cuando se impone a la Administración una obligación de dar o hacer alguna cosa, la Administración ha de reaccionar modificando en su caso los presupuestos, o tomando las medidas necesarias para la ejecución de la misma».

Y respecto a que deba excluirse a quien ha sido indebidamente incluido, es preciso recordar la doctrina sobre los terceros afectados de buena fe, que se cita en la STSJ Castilla y León (Vall) Sala de lo Contencioso-Administrativo de 18 abril 2016, que, con invocación de jurisprudencia del Tribunal Supremo, señala que «las partes recurrentes no pretenden expresamente que los opositores aprobados de buena fe se vean despojados de su condición de funcionarios públicos de carrera. En este sentido,este Tribunal considera que su participación en el proceso selectivo efectivamente lo ha sido de buena fe, confiando en la limpieza de un proceso y habiendo sido seleccionados, sin duda alguna, por sus acreditados méritos y capacidades. El mantenimiento de su situación actual viene impuesta no sólo por los dos principios anteriormente citados, sino también por el necesario respeto al principio de conservación de los actos administrativos que reconoce el artículo 66 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre de RJAP y PAC. La doctrina de nuestro Tribunal Supremo es clara, y así, en los supuestos de una anulación de un proceso selectivo declarada que uno de los principios que debían regir la ejecución del fallo era ' Más queda fijar cual ha de ser el alcance de esta estimación y, para ello, deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:

Que en lo posible debe respetarse el derecho de los aspirantes ya aprobados actuantes de buena fe, que no tienen por qué sufrir las consecuencias de unas irregularidades que no les son imputables. '13. En similar sentido se pronuncia la STS, Sala 3ª, sec. 7ª, S 15-12-2014, rec. 2459/2013 , avalando, precisamente, el mantenimiento de los aspirantes seleccionados que hizo este Tribunal en ocasiones anteriores14 (ATSJ núm. 108/2013 de 30 de abril de 2013, en pieza de Ejecución núm. 7, de ejecución de la Sentencia dictada en el proceso 878/2006 .

Por lo tanto, la presente sentencia no afectará en su condición de aprobados a los opositores seleccionados inicialmente[...]». En efecto, el respeto al art. 24 de la CE , que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, hace posible que se incremente el número de plazas de los opositores siempre y cuando sea jurídicamente posible. Y excluir al indebidamente admitido por irregularidades que no le son imputables es contrario a la doctrina sobre los terceros afectados de buena fe.

Esta doctrina jurisprudencial, que hemos traído a colación en atención al ejemplo expuesto por la propia demandante en su escrito, es perfectamente extrapolable al supuesto que nos ocupa. El derecho a la tutela judicial efectiva exige que,si es legalmente posible, a la recurrente se le reconozca el derecho del que fue privada por la actuación administrativa contraria a derecho -en este caso, una oficina de farmacia en la UTF de Armilla- y, también, el respeto de los terceros de buena fe, a quienes se les reconoció el mismo derecho al resolver el concurso sin que les sea imputable las irregularidades en que incurrió la Administración en el desarrollo del procedimiento.

Así pues, debemos concluir que la interpretación que realizó la Administración del fallo de la sentencia y su ulterior ejecución fue plenamente ajustada a derecho.

Lo anteriormente razonado da respuesta al motivo expuesto en el ordinal quinto del escrito de demanda, sobre la falta de competencia de la consejera para adjudicar una nueva plaza dado que se trataba de una habilitación excepcional. La adjudicación a la codemandada trae causa de la citada habilitación excepcional, pues proviene del mismo concurso público, y es jurídicamente posible por tratarse de la ejecución del fallo de la sentencia y la consiguiente obligación de la Administración de darle puro y debido efecto.

OCTAVO.-Finalmente, se indica que el argumento expuesto por la Administración para hacer viable la inclusión de una tercera oficina de farmacia -consistente en sumar a la población empadronada en el año 2008 la estacional de segunda residencia- supone un trato discriminatorio para el resto de localidades o UTFs distintas. A su juicio, este criterio supone una vulneración del principio de igualdad reconocido en el art. 14 de la CE .

Este motivo enlaza con lo argumentado en el anterior ordinal sobre que la actuación de la Administración será válida siempre y cuando la ampliación del número de farmacias fuera legalmente posible.

En puridad, la controversia jurídica que subyace es si, al objeto de determinar si la ejecución de la sentencia es jurídicamente viable, hay que estar a los presupuestos de hecho que concurrían al momento del concurso -año 2008- o a los correspondientes al tiempo de su ejecución. Entendemos quehay que estar a las circunstancias que concurren en el momento en que la sentencia va a ejecutarse, pues la tutela judicial efectiva no puede hallarse limitada por elementos anteriores en el tiempo, ya desaparecidos, de tal manera que la imposibilidad de dar a una sentencia su puro y debido efecto solo puede venir referida al momento en que pretende materializarse el fallo.

El acto recurrido, de fecha 3 de septiembre de 2012, indica que si en el año 2008 se computa la población estacional de segunda residencia cabría añadir una tercera oficina de farmacia en el concurso,y que en los años posteriores -lo que no ha sido discutido por la demandante- se cumplía el requisito poblacional con arreglo a los datos del Padrón Municipal de los años 2009 a 2011. Así pues, en el momento de ejecutarse la sentencia era perfectamente posible otorgar una oficina de farmacia a la ahora codemandada, y, además, respetar las ya otorgadas a los terceros de buena fe en el concurso público.

En consecuencia, no solo estimamos que el acto recurrido no es contrario a Derecho, sino que la solución arbitrada por la Administración se muestra como la más justa y adecuada al fallo de la sentencia, con pleno respeto a los derechos de terceros y el principio de confianza legítima, al que debemos añadir el de conservación de los actos administrativos y la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva.

Por cuanto antecede, el recurso será íntegramente desestimado.

NOVENO.-De conformidad con el art. 139.1 de la LJCA , procede imponer al abono de las costas a la recurrente, si bien la sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 de la Ley Jurisdiccional , limita su importe, atendidas las circunstancias del caso, a la cantidad de 2.000 euros, únicamente en relación con los honorarios del letrado.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decididodesestimar el recurso interpuesto por D. Evelio contra la resolución de fecha 3 de septiembre de 2012, dictada por la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, por la que se procede a añadir una farmacia más al Código 405 que figura en el anexo I de la orden de 8 de abril de 2010, mediante la que se convocó concurso público para la adjudicación de 312 oficinas de farmacia en Andalucía, que confirmamos íntegramente.

Se condena a la parte recurrente al abono de las costas, con el límite señalado en el ordinal noveno del apartado de fundamentos de derecho.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo, al lugar de procedencia de éste.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA . El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024117912, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.