Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 329/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 74/2016 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000074/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0000477
SENTENCIA Nº 329/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO
Dª ANA PEREZ TORTOLA
En VALENCIA a veintisiete de junio de dos mil dieciocho.
VISTO por este Tribunal, el recurso de apelación, tramitado con el número 74/2016, interpuesto contra
sentencia 324/2015, de 13 de octubre del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 4 de Valencia ,
dictada en el seno del proceso abreviado 203/2014, siendo apelante Jaime actuando en su representación la
Procuradora de los Tribunales Cristina Campos Gómez y siendo apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO
a través de sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Constituye objeto de la presente apelación la sentencia 324/2015, de 13 de octubre del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 4 de Valencia , dictada en el seno del proceso abreviado 203/2014 la cual falló 'DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Jaime contra la resolución de 11/3/2014 del Subdelegado de Gobierno en Valencia, que impuso al recurrente la expulsión del territorio nacional. Con expresa imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Frente a dicha resolución, fue interpuesto recurso de apelación por el anteriormente citado, a través de escrito registrado en 10/11/2015, en el que aun cuando nada se suplique, sobrentendemos que se pretende la estimación del recurso de apelación interpuesto con revocación de la sentencia impugnada y subsiguiente estimación del recurso contencioso en su día planteado.

La administración inicialmente demandada formuló oposición, sobre la base de lo fundamentado en la sentencia apelada, a través de escrito registrado en 21/12/2015.



TERCERO.- Fue señalado el 26/6/2018, como fecha para deliberación votación y falló.



CUARTO.- En la tramitación fueron seguidas las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente el magistrado RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestionándose en la instancia la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valencia fechada en 8/4/2014, en cuya virtud fue expresamente desestimado el recurso de reposición interpuesto frente a la propia de 11/3/2014 por la que se impuso al hoy apelante, la sanción de 'expulsión del territorio nacional' con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por periodo de 5 años, siempre que no exista causa judicial que lo impida, desestima la sentencia apelada la pretensión de anulación de tal resolución, al considerar, en síntesis, que nos hallamos ante la aplicación al caso de la previsión normativa del Art.57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social que, como es sabido, dispone 'constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'. Descartando la alegada vulneración del principio non bis in idem, considera que no ostenta el afectado por tal medida, circunstancia acreditada alguna que cuente con entidad para enervar lo resuelto administrativamente.

El apelante, argumenta que debe descartarse e automatismo en la aplicación del Art.57.2 de la LOEx, defendiendo que 'al haber sido condenado (su representado) a la pena de prisión por unos hechos delictivos, pero también a una expulsión' el non bis in ídem ha de tenerse por apreciado.

La administración demandada se opone razonadamente a la eventual estimación de la apelación.



SEGUNDO.- Planteado de tal modo el debate entre las partes, debemos dejar expuesto que, frente a lo alegado por el apelante, la sentencia de instancia no defiende una aplicación automática o 'ciega' del Art.57.2 LOEx considerando, por el contrario, que la única circunstancia alegada en tal sentido - estancia del recurrente en territorio español durante 10 años- no ha resultado acreditada 'al no practicarse prueba alguna en este sentido'. (FD Tercero)

TERCERO.- Por lo demás, incontrovertida la condena del hoy apelante por conducta dolosa que constituye en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año (robo con violencia o intimidación) la eventual traslación al caso del principio non bis in ídem no resulta asumible en cuanto no nos hallamos propiamente ante una identidad de fundamento en las variables a tomar en consideración en cuanto que una cosa es que el actor haya perpetrado un delito contra el patrimonio, mediante el empleo de violencia y/o intimidación y que esa conducta le haya acarreado una pena privativa de libertad y otra que su derecho a residir en España, que se encontraba condicionado legalmente al requisito de no cometer delito doloso de cierta gravedad, haya quedado extinguido al incumplir ese requisito legal. A su vez, y como recuerda, entre otras, TSJ Castilla y León (Burgos) Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, S 17-7-2009, nº 321/2009, rec. 124/2009 (desestimada su revisión por Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 1ª, S 28-4-2011, rec. 32/2009 , ponente Sieira Míguez, José Manuel)'la pena de prisión le ha sido impuesta en el marco de la política criminal del Estado, mientras que la expulsión del territorio nacional ha sido acordada en el marco de la política de extranjería , que son dos ámbitos que atienden a intereses públicos netamente diferentes' ( Tribunal Constitucional Sala 2ª, S 10-12- 1991, nº 234/1991 , BOE 3/1992, de 3 de enero de 1992, rec. 1473/1989).

Por lo demás tal alegación carece hoy de toda posibilidad de éxito una vez el Tribunal Constitucional en sentencia de Pleno, S 7-11-2007, nº 236/2007 , BOE 295/2007, de 10 de diciembre de 2007, rec. 1707/2001 ha podido enfatizar que 'la pretendida vulneración del principio non bis in idem ha de ser rechazada por la falta de identidad entre el fundamento de la sanción penal y el de la expulsión' (..) 'Al margen pues de la naturaleza de la expulsión prevista en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , lo determinante para rechazar la impugnación del precepto es la falta de identidad entre el fundamento de aquella medida y el fundamento de la sanción penal prevista en el mismo, que como se ha dicho constituye el presupuesto de aplicación de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem. El precepto establece una expulsión gubernativa, previa la tramitación del correspondiente expediente, siendo la 'causa de expulsión' que el extranjero haya sido condenado penalmente dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con la pena privativa de libertad superior a un año. Pues bien, debe señalarse que las dos medidas no responden a un mismo fundamento porque persiguen la protección de bienes o intereses jurídicos diferentes. En este sentido, hemos declarado que la exigencia de un fundamento diferente requiere 'que cada uno de los castigos impuestos a título principal estuviesen orientados a la protección de intereses o bienes jurídicos diversos, dignos de protección cada uno de ellos en el sentir del legislador o del poder reglamentario (previa cobertura legal suficiente) y tipificados en la correspondiente norma legal o reglamentaria (respetuosa con el principio de reserva de ley). O, expresado en los términos de la STC 234/1991, de 10 de diciembre , no basta -simplemente con la dualidad de normas para entender justificada la imposición de una doble sanción al mismo sujeto por los mismos hechos, pues si así fuera, el principio ne bis in idem no tendría más alcance que el que el legislador (o en su caso el Gobierno, como titular de la potestad reglamentaria) quisieran darle.

Para que la dualidad de sanciones sea constitucionalmente admisible es necesario, además, que la normativa que la impone pueda justificarse porque contempla los mismos hechos desde la perspectiva de un interés jurídicamente protegido que no es el mismo que aquel que la primera sanción intenta salvaguardar o, si se quiere, desde la perspectiva de una relación jurídica diferente entre sancionador y sancionado- (FJ 2).' ( STC 188/2005, de 4 de julio , FJ 5) En el precepto enjuiciado, la condena y la expulsión están orientados a la protección de intereses o bienes jurídicos diversos pues ya hemos precisado que la pena se impone en el marco de la política criminal del Estado, mientras la expulsión del territorio nacional ha sido acordada en el marco de la política de extranjería, que son dos ámbitos que atienden a intereses públicos netamente diferentes ( ATC 331/1997, de 3 de octubre , FJ 6). Es decir, sin mayor matices, podemos convenir en que el fundamento de la pena reside en la protección de bienes jurídicos a través de los efectos preventivos asociados a su naturaleza aflictiva. En cambio, la medida de expulsión obedece a objetivos propios de la política de extranjería que, en todo caso, están relacionados con el control de los flujos migratorios de cara a procurar una integración y convivencia armónicas en el territorio del Estado. En efecto, la expulsión contemplada en el precepto impugnado consiste en una medida que se acuerda legítimamente por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el art. 19 CE ( STC 72/2005, de 4 de abril , FJ 8). De ahí que la misma Ley Orgánica 4/2000 establezca los requisitos para la entrada en el territorio español (art. 25 ), así como las causas de prohibición de dicha entrada, que son las 'legalmente establecida(s) o en virtud de Convenios internacionales en los que sea parte España' ( art. 26.1, redactado conforme a la Ley Orgánica 8/2000 ). Al respecto, merece destacarse la normativa europea relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003), que autoriza a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o de seguridad pública mediante la correspondiente resolución, tomando en consideración 'la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública' ( art. 6). Asimismo, la normativa europea relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países (Directiva 2001/40/CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001 ), contempla la expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales que puede adoptarse en caso de 'condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año' ( art. 3).Es, por tanto, lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad.

Conclusión que se ve corroborada por la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (SSTED caso Habdulaziz, 28 de mayo de 1985; caso Berrehab, 21 de junio de 1988; caso Moustaquim, 18 de febrero de 1991, y caso Ahmut, 28 de noviembre de 1996). (ATC 331/1997 , FJ 4). Los anteriores razonamientos conducen a rechazar la pretendida inconstitucionalidad del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , en la nueva redacción dada por el art.1, punto 50, de la Ley 8/2000 , por cuanto dicho precepto no supone una infracción del principio non bis in idem contenido en el art. 25.1 CE '.



CUARTO.- Con imposición de costas al apelante, ex. Art. 139.2 LJCA , hasta la cifra máxima de 800 € ( Art.139.4 LJCA ) En virtud de lo expuesto,

Fallo

1º) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Jaime frente a sentencia 324/2015, de 13 de octubre del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 4 de Valencia , dictada en el seno del proceso abreviado 203/2014.

2º) Con costas al apelante.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación en los términos de los Arts. 86 y 89 LJCA .

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en la misma, el Iltmo. Sr. D. RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana; certifico.-