Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 329/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 528/2018 de 08 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Apelación 528/2018
Recurso 268/2017 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Sevilla
SENTENCIA
ILMA. SRA. PRESIDENTA
DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURÁN
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON ROBERTO IRIARTE MIGUEL
DON PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN
En la ciudad de Sevilla, a ocho de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía con sede en Sevilla ha visto la apelación referida en el encabezamiento interpuesta por DON Pedro
Jesús , representada por el Sr. Procurador D. CONSTANTINO DE AQUINO MOLINA, contra la sentencia
dictada en fecha 19 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 5 de Sevilla en el
procedimiento abreviado 268/2017, que desestimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra
la resolución de fecha 11/07/17 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Sevilla, que resolvía imponer
al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada por 5 años y extinción de
cualquier autorización para permanecer en España; habiéndose formalizado oposición frente al anterior por
parte de la Abogacía del Estado . Es ponente Don PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 5 de Sevilla se dictó sentencia en el recurso 268/17.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación, del escrito de la recurrente se dio traslado en el Juzgado a las demás partes y se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.



TERCERO .- Se señaló para votación y fallo el día 4 de marzo de 2019, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia, hace valer el actor en su apelación su situación de arraigo familiar en España y alega que ha convivido siempre con su esposa e hijos, salvo el periodo en que permaneció en prisión cumpliendo la condena que motiva la expulsión. Al haber permanecido un tiempo en prisión, no pudo obtener un trabajo de forma inmediata, pero en la actualidad está tratando por todos los medios de acceder al mercado laboral. Y por lo que se refiere a los antecedentes policiales, tan solo consta una detención, sin que exista condena por esos hechos. Se dice por lo demás que la condena que determinó la expulsión no justificó la emisión de orden de expulsión por los órganos de la jurisdicción penal, lo cual, no puede ser suplido en vía administrativa y alega en este mismo sentido que sancionar además de con la pena con la expulsión por los mismos hechos vulneraría el principio ne bis in idem, sancionado dos veces los mismos hechos.

Sostiene la demandada en su oposición al recurso de apelación que la sentencia apelada se ajusta plenamente a Derecho, habiéndose producido el supuesto de hecho previsto en el art. 57.2 de la Ley de Extranjería . Consta en el expediente administrativo que el recurrente fue condenado por un delito contra la salud pública, a la pena de 3 años y un día de prisión, y en los hechos probados de la sentencia se pone de relieve la existencia de una actividad organizada con objeto de introducir en España drogas, procedentes de Marruecos.



SEGUNDO .- Como se expone en el recurso de apelación, al ser el recurrente residente de larga duración es preciso estar a la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, que ha sido objeto de transposición por LO 2/2009, de 11 de diciembre.

Acerca de si la previsión contenida en el art. 57.5.b) LO 4/2000 es únicamente de aplicación a los casos de sanción del art. 57.1 o también a la medida de expulsión del art. 57.2, tomando en consideración las previsiones de la anterior Directiva, ya se ha pronunciado reiteradamente esta Sala a partir de la Sentencia de 26 de septiembre de 2013 dictada en recurso de apelación 281/2013 (seguida entre otras en Sentencia de 27 de marzo de 2014 dictada en recurso de apelación 114/2014 , 10 de julio de 2014 dictada en recurso de apelación 265/2014 y 17 de julio 2014, recurso de apelación 282/2014 ), concluyendo que lo dispuesto en el artículo 57.5.b) de la LO 4/00 es aplicable en ambos supuestos, señalando: ' No es procedente el criterio expuesto con anterioridad pues en el supuesto como el que se recoge en la resolución administrativa, de residencia de larga duración , en los que se produce a su vez la situación regulada legalmente en el art. 57.2, la imposición de la expulsión ni es imperativa ni es automática, antes al contrario han de conjugarse ambos preceptos, y considerar las circunstancias limitativas del art. 57.5.b) para proceder a la expulsión a un extranjero con autorización de residencia de larga duración . Sólo una interpretación rígida, literal y estricta del derecho interno podría dar lugar a la aplicación del art. 57.2 con olvido del art. 57.5.b), fundamentándose en que el art. 57.5.b) recoge el término gramatical de sanción respecto de la expulsión, en tanto, que el art. 57.2 sólo menciona la expulsión como una medida legal, sin mentar la palabra sanción, por lo que el art. 57.5.b) sólo sería de aplicación a los casos de sanción del art. 57.1 y no a la media de expulsión del art. 57.2. Ahora bien, a la luz del derecho comunitario y de su caracteres de primacía y efecto directo respecto del derecho interno, la anterior interpretación no se sostiene, pues el art. 57.5.b) de la Ley de Extranjería , supone la transposición del art. 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 , relativa al estatuto de los nacionales de terceros países de larga duración . El precepto mencionado únicamente se refiere la decisión de expulsión, sin hacer referencia alguna a sanción o a otra medida legal que conlleve la expulsión, sino que limita la expulsión de ciudadanos como el apelante, cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública previa una ponderación de las circunstancias de duración de la residencia en el territorio, la edad de la persona implicada, las consecuencias para él y para el resto de su familia, los vínculos con el país de residencia o a la ausencia de vínculos con el país de origen. ' En el caso de autos, siendo el actor residente de larga duración, resultaba pues preciso el análisis de las previsiones del art. 57.5.b). Esta exigencia es objeto de un análisis adecuado en la sentencia apelada, que toma en cuenta precisamente que la resolución administrativa recurrida ha entrado a analizar los concretos términos en que se produjo el hecho en virtud del cual fue condenado el recurrente, así como sus circunstancias personales. En el anterior contexto, consta y no es objeto de controversia la realidad de la condena impuesta en virtud de sentencia de 21 de octubre de 2016 a la pena privativa de libertad de tres años y cuatro meses de prisión y multa como autor de un delito contra la salud pública. La relación de hechos probados contenida en la sentencia penal pone de manifiesto la particular trascendencia de las circunstancias en las que se produjo la ejecución del delito, cuyo descubrimiento se produjo en el marco de un proceso de investigación policial que puso de manifiesto la participación del recurrente en una organización constituida con el fin de llevar a cabo la compraventa, transporte y posterior distribución y comercialización de una gran cantidad de sustancia estupefaciente, concretamente haschis, desde la Ciudad Autónoma de Ceuta a la península.

Como se dice en la resolución administrativa recurrida, el artículo 83 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea considera el tráfico ilícito de drogas un ' ámbito delictivo de especial gravedad ' que además tiene ' una dimensión transfronteriza ', cuya concurrencia queda patente en este caso. En efecto, la sentencia de 22 de mayo de 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) señala que ' el artículo 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros están facultados para considerar que infracciones penales como las mencionadas en el artículo 83 TFUE , apartado 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad, capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, y que por consiguiente, cabe incluir en el concepto de 'motivos imperiosos de seguridad pública' que pueden justificar una medida de expulsión en virtud del referido artículo 28, apartado 3, de la Directiva 2004/38 , siempre que la forma de comisión de tales infracciones presente características especialmente graves, extremo éste que incumbe verificar al tribunal remitente basándose en un examen individualizado del asunto del que conoce. .. Toda medida de expulsión está subordinada a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro. Antes de tomar una decisión de expulsión, el Estado miembro de acogida deberá tener en cuenta, en particular, la duración de la residencia del interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en ese Estado y la importancia de los vínculos con su país de origen. ' De este modo, la resolución impugnada ha respetado fielmente la regulación normativa. Y, en el mismo sentido, ha valorado la eventual situación de arraigo del actor en España. A tal fin, se indicaba que la edad del interesado (48 años) no supone un especial perjuicio derivado de la ejecución de la expulsión y acerca de que los hechos probados en la sentencia penal condenatoria ponen de manifiesto que no ha perdido sus relaciones con su país de origen. Y, finalmente, toma en consideración la constancia al interesado de otros antecedentes policiales por actos contra la salud pública (en dos ocasiones, en 1998 y 2014), por malos tratos familiares en 2013 y por falsedad documental en 1998), según información obrante al folio 35 del expediente administrativo. Acerca de los vínculos familiares, el apelante no logra desvirtuar las consideraciones que se exponen al respecto en la sentencia apelada, pues no acredita la convivencia efectiva con los familiares que señala o relación de dependencia por parte de estos. Tampoco consta prueba alguna que lustre acerca de arraigo económico o de tipo laboral.

Por último, no resulta posible en este concreto ámbito de la actividad administrativa autorizatoria o de control afirmar la concurrencia de infracción alguna del principio non bis in idem u otro propio del ámbito sancionador, pues no se ha impuesto en este caso sanción alguna, dado que el precepto en virtud del cual se resuelve la expulsión del actor contempla la expulsión como una medida legal derivada del comportamiento desplegado por extranjero y cuando este comporte y represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

De este modo, no logra el recurrente desvirtuar los fundamentos que amparan la sentencia de instancia, por lo que el recurso de apelación debe ser desestimado.



TERCERO .- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , procede imponer las costas a la apelante.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por DON Pedro Jesús , representado por el Sr. Procurador D. CONSTANTINO DE AQUINO MOLINA, contra la sentencia dictada en fecha 19 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 5 de Sevilla en el procedimiento abreviado 268/2017. Se imponen las costas a la parte apelante.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LCJA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese la presente resolución en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.