Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 329/2019, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 219/2016 de 02 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA : 00329/2019
SENTENCIA
Nº 329
En la Ciudad de Palma de Mallorca a 2 de julio de 2019.
ILMOS SRS.
PRESIDENTE
D. Pablo Delfont Maza
MAGISTRADOS
D. Fernando Socías Fuster
Dª Carmen Frigola Castillón
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los
autos Nº 219/2016 dimanantes del recurso contencioso administrativo seguido a instancias de Dª Casilda
representada por la Procuradora Dª María Magina Borrás Sansaloni y defendida por el Letrado D. Ignacio
Amor Sanz,; contra el SERVICIO BALEAR DE SALUD representado y asistido del Abogado de la Comunidad
Autónoma; siendo parte codemandada la entidad aseguradora ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN
ESPAÑA representada por el Procurador D. Onofre Perelló Alorda y asistido del Letrado D. Eduardo Asensi
Pallarés.
Constituye el objeto del recurso la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad
patrimonial formulada al IBSALUT por la aquí recurrente, en fecha 20 de noviembre de 2013.
La cuantía se fijó en 150.000 €
El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO . Interpuesto el recurso en fecha 27 de junio de 2016, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.



SEGUNDO . Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico el acto impugnado y que se condenase solidariamente a los codemandados a que se le indemnice en al cantidad de 150.000 € más intereses legales y costas.



TERCERO . Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada y a la codemandada para que contestaran, así lo hicieron en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.



CUARTO. Recibido el pleito a prueba y practicada la propuesta, fue declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia, se señaló para la votación y fallo, el día 28 de junio de 2019.

Fundamentos

PRIMERO . Planteamiento de la cuestión litigiosa.

La recurrente interpone recurso contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial que formuló al Servei Balear de Salut (IB-SALUT) por lo que considera una negligente asistencia sanitaria que derivó en: i) el fallecimiento de su hija a los dos meses del nacimiento, ii) período de baja de la madre como consecuencia de haberse dejado un cuerpo extraño (gasa) en su abdomen durante la realización de la cesárea.

Conforme al relato de hechos que se contiene en la demanda, la reclamación se fundamenta en la siguiente secuencia fáctica: 1º) La recurrente Sra. Casilda quedó embarazada trasladándose a Málaga el 7 de noviembre de 2011 -novena semana de gestación- donde se realizó las pruebas pertinentes hasta su regreso a Mallorca a las 28 semanas de gestación.

Concretamente en el Servicio Andaluz de Salud se realizó: i) analítica de sangre y orina con resultado normal, ii) analítica de triple Screening de Síndrome de Down y trisomía 18 con resultado de Bajo Riesgo; iii) ecografías obstétricas de control de embarazo, el 25/11/2011, en la semana 11+5 de gestación (folio 39) y el 25/01/2012, en la semana 20+4 (folio 41-47), todas con resultado normal. Se refleja ' eco morfológica dentro normalidad, aunque mala calidad de la imagen por panículo adiposo'.

2º) Ya en DIRECCION000 se le continuó el seguimiento mediante ecografías en la semana 28 + 0 y 36+ 1. En la ecografía, la biometría placenta y líquido amniótico son normales.

3º) El día 23 de mayo de 2012 -un mes antes de la fecha prevista para el parto- la madre al aquejar dolor abdominal acude al Servicio de Urgencias del Hospital de DIRECCION000 , donde ingresa por ' dinámica uterina y mancha '.

Según el relato de la demanda: 'Pese a que mi cliente indicó al personal que le atendió la ausencia de movimiento fetal, (RCTG Monitor no concluyente. Poco reactivo) (NST poco tranquilizador) (F.798) el personal médico emitió el diagnóstico 'dinámica uterina y manchado', aplicando el protocolo de actuación 'Asistencia al parto NORMAL', iniciándose monitorización.

Pensando el personal médico que este resultado no era relevante al poderse deber a otros factores y/o circunstancias concurrentes (ecos, obesidad), incomprensiblemente en vez de repetir la prueba y asegurarse, se optó por dispensar a mi cliente un zumo para comprobar si el feto reaccionaba con el azúcar. Mientras se esperaba la reacción fetal se le indicó a mi cliente que cambiara continuamente de posición.

En esta situación permaneció mi cliente bastante tiempo, NO produciéndose ninguna reacción fetal buscada facultativamente.

Comoquiera que la situación distaba mucho de poderse considerar 'normal' (Aunque así se indica en los informes de contrario) y habían transcurrido varias horas desde el ingreso, (Donde mi cliente apenas había dilatado un mínimo y la bolsa sólo había comenzado a romperse) se decidió facultativamente inducir el parto, siendo mi mandante trasladada a otra sala donde se le monitorizó de forma diferente. (F.821) 'inducción del parto. Monitorización no tranquilizadora'. Hora de ingreso 21'08 horas pase urgencias a Tocología' (...) En esta situación de auténtica ANGUSTIA, (pues la ausencia de movimientos del feto preocupaba bastante a mi mandante y ya había pasado mucho tiempo) permaneció mi cliente en esta otra sala, donde TAN SOLO EN DOS OCASIONES se personaron la ginecóloga y la matrona, diciéndole que 'NO se preocupara, que todo estaba bien y que las cosas seguían su curso normal'. En la última de las dos visitas, se intentó buscar la cabeza del feto para poder 'pinchar' y comprobar si le llegaba oxígeno, (Microtoma fetal) no pudiéndose verificar al no haber dilatado lo suficiente mi cliente. Transcurrido otro lapso de tiempo se le puso un goteo para dilatación y contracciones.

Insistiendo mi cliente sobre la salud del feto, siempre se le contestaba que todo era correcto y que no se preocupara porque desde otra habitación la tenían perfectamente controlada y monitorizada.

Tras otro largo plazo de tiempo y sobre la consideración de que mi cliente no dilataba, la matrona le preguntó si quería ponerse la EPIDURAL, (lo cual carece de sentido cuando NO HABÍA DILATADO) a lo que ésta contestó afirmativamente, pues los fuertes dolores unidos a la angustia del momento la compelían a que aquella situación terminara de la mejor manera lo antes posible.

Sin embargo tampoco se le pudo poner la epidural hasta que llegara el anestesista, y una vez llegó éste y mientras preparaban la epidural, entró corriendo una ginecóloga indicando QUE NO HABÍA TIEMPO PARA UN PARTO NORMAL, QUE HABÍA QUE HACER UNA CESÁREA DE URGENCIA, trasladando inmediatamente a mi cliente a quirófano a las 01'00h del día 24 mayo 2012 donde se le puso la PERIDUAL y se produjo el nacimiento a la 01'14 horas, terminando la intervención a la 1.45h (F.295 y F.343)'.

En la historia clínica se anota: 'Se coloca monitorización con ultrasonidos cuyo Registro Cardiotocográfico (RCTG) es no concluyente: feto poco reactivo; Test No Estresante Fetal (NST) poco tranquilizador (folio 317). Se indica preinducción con prostaglandinas por vía vaginal (Propess). A las 23:33 horas presenta deceleraciones variables en el RCTG.

Se avisa al Ginecólogo de guardia. Según registra este a las 23:40 horas, se retira Propess y pasa a la paciente a sala de dilatación para estimulación del parto con oxitocina. A las 00:40 horas se inicia la administración de oxitocina (Syntocinon) y se avisa al anestesista. El RCTG es normal: reactivo y variable (folios 316 y 320).

A las 00:53 horas presenta una desaceleración profunda con pérdida de la variabilidad. Se indica cesárea urgente por el Riesgo de Pérdida del Bienestar Fetal (RPBF) (folio 320).' 4º) Tras el parto por cesárea, se aprecia como la niña tiene dificultades para respirar. En informe de pediatría se anota lo siguiente: ' La paciente nació sin esfuerzo respiratorio, con latido cardiaco mantenido mayor de 100/min.

Practiqué reanimación con aspiración de abundantes secreciones espesas de orofaringe y coanas y ventilación con ambú-oxígeno de forma intermitente durante 7 minutos, recuperando respiración espontánea progresivamente.

Se traslada a la paciente a la Unidad de Neonatos en incubadora con oxígeno indirecto. El Test de APGAR de la paciente fue de 3/5/7 al minuto, los 5 minutos y 10 minutos respectivamente, pH del cordón umbilical fue de 7,19. En el quirófano recibió profilaxis ocular y antihemorrágica.

En la Unidad de Neonatos se valoró y se observó la siguiente exploración física:Peso: 2,570 gr, temperatura axilar 36,2aC, frecuencia cardiaca 167/min, frecuencia respiratoria de 46/min, TA 72/31 mmHg, TAM 45 mm Hg, Saturación periférica de 02 del 87%.

Presentaba un regular estado general, distrés respiratorio con test de Silverman de 5. Se apreciaban micropetequias en abdomen y extremidades. Se auscultó un soplo sistólico en foco aórtico; en la auscultación pulmonar se apreciaron ruidos transmitidos de vías respiratorias altas y una aceptable ventilación bilateral, Los pulsos periféricos se palpaban simétricos.' Se aplica apoyo respiratorio y se decide su traslado al HOSPITAL001 .

5º) En el HOSPITAL001 se le realiza intubación endotraqueal y conexión a respirador, se inicia tratamiento antibiótico de amplio espectro En la exploración destaca soplo 1/IV, en la auscultación cardiaca, y hallazgos compatibles con trisomía 21 (Síndrome de Down). Se ingresa en la Unidad de Cuidados Intensivos Neonatal (UCIN).

Según el relato de la demanda, a los padres se les informa que: 'la niña había resultado gravemente dañada en la parte izquierda de su cabeza a causa de la ASFIXIA SUFRIDA EN EL PARTO. Que por ello también habían muerto las neuronas de esa parte del cerebro, al verse afectadas por la FALTA DE OXIGENO. La niña presentaba tres (3) grandes oquedades en su corazón compatibles con cardiopatías (malformación). Que los pulmones de la menor no podían funcionar de forma autónoma y que precisaba de respiración asistida. Que las próximas 24-48 horas serían cruciales.' Según informe de evolución de la UCI, se describe así la evolución: '· A nivel neurológico: se realizó estudio completo con resultados compatibles con encefalopatía hipóxico-isquémica, grado moderado-severo.

· A nivel hemodincímico: presentó tendencia a la hipotensión. En el ecocardiograma presentaba comunicación interventricular perimembranosa amplia, tipo canal auriculoventricular. Inicialmente se trató con captopilo, Furosemida y Digoxina.

· Se efectuó estudio genético con resultado de trisomía regular 21 (Síndrome de Down).' 6º) En fecha 9 de julio de 2012 se decide su traslado al HOSPITAL002 (Barcelona) para intervención quirúrgica e implantación de marcapasos.

7º) De regreso al HOSPITAL001 el 2 de agosto de 2012, presenta insuficiencia respiratoria dependiente de Ventilación Mecánica (VM) y afectación neurológica severa por hipoxia. El día 3 agosto 2012, la menor sufrió un paro cardíaco, si bien se la pudo reanimar y estabilizar.

Se detecta proceso infeccioso. Tras cultivo se modifica tratamiento antibiótico. Al concluir el mismo los controles analísticos son normales y los cultivos negativos.

8º) El 1 de septiembre de 2012 presenta empeoramiento con mal color, palidez, aumento de las necesidades de Fi 02, edema y pico febril; se comenta con los padres la situación vital de la paciente y se decide tratar con antibiótico endovenoso. Persiste empeoramiento y a las 15:45 horas se certifica el fallecimiento.

9º) Paralelamente, la madre aqueja dolores abdominales. El 30 de mayo de 2012 ingresa en el servicio de urgencias, se realiza Ecografía Transvaginal que nada detecta. Ante sospecha de infección se prescribe tratamiento antibiótico. El 11 de junio de 2012 se da el alta hospitalaria.

Persistiendo los dolores y según el relato de la demanda: ' ante las quejas de mi cliente se logró que le realizara una ECOGRAFÍA de la zona dolorosa, pudiéndose observar la existencia de una mancha, por lo que se le practicó estudio radiológico que permitió concluir con la 'PRESENCIA DE UN CUERPO EXTRAÑO', que no era otra cosa que una compresa / gasa que se dejó olvidada en el interior del cuerpo de mi cliente al practicarle la Cesárea. Ello motivó que mi cliente tuviera que volver a pasar por el quirófano para intervención quirúrgica de extracción del 'elemento olvidado'.

Según la historia clínica: 'El día 11/8/2012 acude a Urgencias del HUSE para ajuste del tratamiento antibiótico. Se pauta doxiciclina 100 mg/12h, 14 días (folios 425-426).

Ingresa en el HUSE, el día 5/9/2012 por leucorrea persistente y dolor en flanco izquierdo. Se realiza ecografía abdominal y radiografía simple de abdomen en las que aparece imagen sospechosa de cuerpo extraño intraabdominal.

El día 6/9/2012 se realiza laparotomía y extracción de material textil del abdomen (folio 435), se inicia tratamiento endovenoso con gentamicina y clindamicina. Postoperatorio sin incidencias. Alta el 13/9/2012 (folios 428-457)'.

---000--- La recurrente formuló reclamación de responsabilidad patrimonial por lo que considera un defectuoso tratamiento asistencia por parte del IB-SALUT y, ante su desestimación presunta, se formula la presente demanda en reclamación de indemnización por importe de 150.000 €.

Se invoca que el defectuoso funcionamiento de la administración sanitaria tiene su reflejo en varias fases temporales. Concretamente, se invoca: A) Durante el embarazo .

Ante la existencia de antecedentes Down en familia paterna y materna de la recurrente y su esposo, no se comprende el motivo por el que nunca se le ofreció la posibilidad de realizar la prueba de la amniocentesis o prueba equivalente (como la biopsia corial). Se argumenta que la práctica de esta prueba sin duda habría permitido conocer con mejor exactitud la situación y adoptar las cautelas necesarias, pues las cardiopatías tienen un alto porcentaje de compatibilidad con Síndrome de Down y se pueden detectar mejor conociendo tal situación.

Se invoca que ' tampoco se puede entender que bajo tales presupuestos nunca se haya repetido la analítica del triple screening para el S. Down (Trisomía) y siempre se haya tenido por buena la realizada al comienzo del embarazo (F.565) no haciéndose más pruebas. Menos comprensible resulta que pese a todo lo anterior NO se haya realizado ningún estudio cito genético de los padres hasta después del parto (F. 877 y 878). Por último pero no menos importante; Siendo algunas de las imágenes de las ecografías realizadas a la Sra. Casilda de PÉSIMA e ÍNFIMA CALIDAD, ¿Por qué no se repitieron tales pruebas de revisión hasta permitir asegurarse que tanto la gestación como el feto discurrían con normalidad? (F.784)' B) En el pre-parto.

Al ingreso en el Hospital de DIRECCION000 el 23.05.2012 se erró al diagnosticar 'dinámica uterina y manchado' aplicándosele el protocolo de actuación 'asistencia al parto NORMAL'. Según la demanda, es evidente que tanto este diagnóstico como el protocolo que se le aplicó no eran los que debían haberse adoptado, pues existía una grave situación de emergencia basada en ausencia de movimiento fetal.

El retraso en la toma de decisiones, ' manteniendo a ultranza una situación de espera ordinaria durante varias horas (Entrada en Hospital 18'30/19'00 horas e intervención cesárea a las 01'14h) como si se tratara de un parto normal ' provocó la persistencia del sufrimiento fetal con las negativas consecuencias posteriores.

En la demanda se indica que como consecuencia de todo lo anterior la recién nacida presentó ausencia de movilidad y llanto y dificultad respiratoria, y en el propio diagnóstico que figura a los folios 491-513 se refleja '- Sospecha de ASFIXIA PERINATAL, - AUSENCIA DE MOVIMIENTOS FETALES DURANTE 48 HORAS - Encefalopatía hipóxico isquémica' lo que demuestra la inconveniencia de aplicar el protocolo de 'asistencia a parto normal'.

Se concluye en la demanda que ' sin ninguna duda que la asfixia perinatal (Encefalopatía Postanóxica / Hipóxico-isquémica) ha sido una concausa fundamental en el fallecimiento de la menor, pues ha influido en la gravedad de la atrofia cerebral y cerebelosa hasta tal punto de generar importantes alteraciones de densidad en la sustancia blanca. De NO haberse producido esta asfixia perinatal (Encefalopatía Postanóxica / Hipóxico¬isquémica) bien fuera en el PRE-PARTO (Desde las 18'30h hasta las 01'14 horas del día siguiente) bien fuera al momento del PARTO (Pérdida de bienestar fetal), sin ninguna duda NO se habría producido el nefasto resultado de atrofia cerebral y cerebelosa y posterior fallecimiento ' C) El cuerpo extraño dejado en la intervención.

Por último, y en cuanto a las lesiones derivadas de la presencia de un cuerpo extraño dejado en el abdomen de la paciente durante la cesárea y que precisó de intervención quirúrgica para su retirada, se indica que resulta obvia la responsabilidad de la administración sanitaria por el indicado error.

Se reclama indemnización en la cantidad de 150.000 €. No se desglosan en la demanda, pero procederían de: a) El daño corporal. Según informe adjunto a la demanda se determina que la Sra. Casilda ha invertido en su curación 631 días de los cuales 20 son de hospitalización.

b) EL fallecimiento de su hija y consiguiente daño moral. Se pretende indemnización señalando en la demanda que el mismo dimana ' no solo de la dolorosa pérdida (fallecimiento) de la hija de mi cliente, sino también de la angustia y sufrimiento del todo indecibles e insuperables que mi cliente afrontó por el PADECIMIENTO que a su propia vista experimentaba su hija recién nacida hasta su muerte, por la TREMENDA IMPOTENCIA y FRUSTRACIÓN de quien habiendo tenido un embarazo 'NORMAL' (así calificado siempre facultativamente) observa incrédula como éste ha devenido en una situación HARTO COMPLICADA E INCOMPRENTS, nº 1177/2002, de 02/12/2002, Rec. 1367/1997-12) hasta que fue dada de alta el día 13/09/12 (Tras extracción de cuerpo extraño en su abdomen) sino también con posterioridad a todo ello, pues no en vano toda la ILUSIÓN y EXPECTATIVAS creadas con ocasión del nacimiento de su hija devinieron estériles al producirse todos estos lamentables hechos.'

SEGUNDO. Doctrina general en materia de responsabilidad patrimonial de la administración y, en particular, de la sanitaria .

Aunque es doctrina sobradamente conocida por las partes, cabe hacer una breve mención a la que fundamenta las reclamaciones de responsabilidad patrimonial sanitaria.

La pretensión indemnizatoria no se puede hacer descansar sin más en la doctrina del carácter objetivo de la responsabilidad de la Administración, elemento que determinase obligación de indemnizar siempre que el daño tuviese su origen en una intervención administrativa. En este punto, y en particular para los supuestos de responsabilidad sanitaria, la entonces vigente Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común había sido modificada en su art. 141 por la Ley 4/1999 , de modo que a su primer párrafo que rezaba: ' Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley ', se le ha añadió: ' No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquellos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos ', con lo que el principio de la 'responsabilidad objetiva' no alcanza para cubrir supuestos imprevisibles o inevitables, de tal modo que si los informes de la Administración atribuyen tal carácter a lo sucedido, sólo la prueba en contrario puede conducir a la estimación de la pretensión del particular.

En este punto la STS de 14 de octubre de 2002 , ya indicó: 'SEPTIMO.- Hemos de recordar que la Sala de instancia en la sentencia recurrida declaró expresamente que tanto la intervención como el tratamiento postoperatorio fueron acordes con la técnica quirúrgica al uso y los conocimientos médicos existentes en ese momento, por lo que el funcionamiento del servicio sanitario fue correcto y normal, al igual que se declara probado que las deficiencias neurológicas que sufre el menor Eliseo . traen su causa de la referida intervención quirúrgica no obstante haberse practicado mediante el empleo de la técnica adecuada.

Aunque en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria tiene una importancia secundaria si la actuación del servicio médico ha sido correcta o incorrecta, lo cierto es que tal apreciación permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, ya que, según la jurisprudencia tradicional, ahora recogida por el precepto contenido en el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común redactado por Ley 4/1999, no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de producción de aquéllos.

En nuestra Sentencia de 22 de diciembre de 2001 (recurso de casación 8406/1997 ) declaramos que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto.

La jurisprudencia ( Sentencias de 25 de enero de 1997 , 21 de noviembre de 1998 , 13 de marzo , 24 de mayo y 30 de octubre de 1999 ) ha precisado que lo relevante en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas no es el proceder antijurídico de la Administración, dado que tanto responde en supuestos de funcionamiento normal como anormal, sino la antijuridicidad del resultado o lesión.

La antijuridicidad de la lesión no concurre cuando el daño no se hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquél, incluyendo así nuestro ordenamiento jurídico como causa de justificación los denominados riesgos del progreso.' (...) 'En consecuencia, en contra del parecer de la Sala sentenciadora, el daño neurológico sufrido por el menor como resultado de la correcta intervención quirúrgica a que fue sometido, no puede calificarse de antijurídico, dado que no se pudo evitar según el estado de los conocimientos de la técnica quirúrgica en el momento de producción de aquél, sin perjuicio, como ahora expresamente establece el tantas veces citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992 , redactado por Ley 4/1999, de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

La antijuridicidad del daño no deriva, como declara el Tribunal 'a quo' en la sentencia recurrida, de que el perjudicado no se colocase voluntariamente en la situación de riesgo por cuanto fue necesario que se sometiese a la intervención quirúrgica 'para procurarse una normal condición de vida e incluso su propio desarrollo orgánico', sino que vendría determinada porque no tuviese el deber jurídico de soportarlo, deber que en este caso existe, según hemos razonado, porque su lesión neurológica, causada por la intervención quirúrgica cardiovascular a que fue sometido, no pudo evitarse según el estado de los conocimientos de la técnica médico-quirúrgica existente en el momento de producción de aquélla.' La STS 15.10.2007 , reitera la anterior doctrina: 'Es doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de marzo de 2007 (Rec.7915/2003 ), 7 de marzo de 2007 (Rec.5286/03 ) y de 16 de marzo de 2005 (Rec.3149/2001 ) que 'a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente'.

En consecuencia, no cabe aplicar el criterio conforme al cual 'visto el resultado' (fallecimiento de la niña), 'necesariamente' ha de concurrir negligente atención sanitaria.



TERCERO. Examen de las actuaciones diagnósticas prenatales al objeto de detectar el síndrome de Down y las posibles cardiopatías asociadas.

Ya se ha indicado que en la demanda se argumenta que de haberse considerado los antecedentes familiares de síndrome de Down y por ello realizado una amniocentesis, sin duda se hubiera logrado el diagnóstico prematuro de dicho síndrome en el feto. Ante esta evidencia, y dada la frecuencia con las que las cardiopatías se presentan en dichos fetos, ello hubiera justificado una atención distinta en el momento del parto que hubiera podido prevenir la asfixia perinatal.

No obstante, en este punto debe precisarse que como indica el propio informe pericial acompañado a la demanda, la prueba de la amniocentesis, como técnica de diagnóstico invasivo, sólo está indicada en supuestos de ' antecedentes familiares o personales de alteraciones cromosómicas o genéticas, screening bioquímico o ecográfico positivo '. Y, como veremos, no concurría ninguno de tales supuestos. Concretamente: 1º) Los antecedentes familiares de síndrome de Down (primo de la abuela materna y primo del padre) no son del grado y relación que los configuran como antecedentes de riesgo. No lo señala como indicio de riesgo el dictamen pericial aportado por la actora. El informe del Jefe de Servicio de obstetricia y ginecología ya señala que esta alejada relación familiar no es indicativa de incremento de riesgo. El antecedente relevante sería que el padre o la madre sufrieran este síndrome o hubiera ya nacido un hermano con el mismo. Y no concurren estos antecedentes familiares.

2º) La prueba diagnóstica cuyo resultado negativo aconsejaría la práctica de la amniocentesis lo serían las técnicas de 'screening'. El EBA screening permite detectar el riesgo de determinadas alteraciones cromosómicas como trisomía 21 (Síndrome de Down). Se realiza entre la semana 10 y 13 de gestación, siendo entre la semana 11 y 12 cuando su resultado es más fiable, con una sensibilidad diagnóstica del 86 al 90 % y un 5 % de falsos positivos.

Pues bien, según el informe del director de Obstetricia y Ginecología del HOSPITAL000 de Málaga, se realizó analítica de triple Screening de Síndrome de Down, en la semana 11, con resultado de Bajo Riesgo.

De ello se desprende que, ante el resultado de bajo riesgo, no estaba indicada la realización de la amniocentesis.

La no detección de la anomalía cromosómica por parte de la prueba screening destinada a tal fin puede deberse, según informes médicos, a que el caso se inserte en el 10 % de los supuestos en que, estadísticamente, la prueba no detecta la anomalía.

En cualquier caso, si fuese por cualquier deficiencia en la realización de la prueba, ello no sería imputable al IB-SALUT, pues no se realizó en dicho Servicio de salud, sino en el andaluz.

3º) Las ecografía morfológica para la detección de malformaciones fetales se realizan entre la semana 20 a 22 de la gestación. Y estas ecografías obstétricas de control de embarazo se practicaron en Málaga, el 25/11/2011, en la semana 11+5 de gestación (folio 39) y el 25/01/2012, en la semana 20+4 (folio 41-47). Lo fueron todas con resultado normal. Por tanto, no sugerían la realización de la prueba de la amniocentesis.

Aunque es cierto que en dichas pruebas se indica la ' mala calidad de la imagen por panículo adiposo' , debe precisarse que esta mala calidad de imagen que acaso pudo impedir advertir las anomalías cardíacas en el feto no es debida a la mala praxis o a deficiencias de los equipos sino a la obesidad de la madre.

Por otra parte, debe repetirse que, si fuese por cualquier deficiencia en la realización de la prueba, ello no sería imputable al IB-SALUT, pues no se realizó en dicho Servicio.

Las ecografías posteriores realizadas por el IBSALUT ya se realizaron fuera del plazo indicado para la realización de la amniocentesis con vistas a posible interrupción del embarazo. En cualquier caso, la ecografía realizada ya en DIRECCION000 en la semana 28 se constata longitud de fémur y húmero normales, lo que era un indicador de bajo riesgo.

4º) Como indica el informe pericial aportado por la parte codemandada, las cardiopatías mediante la prueba ecográfica solo se detecta en el 25-30 % de los casos. Por ello, la falta de detección de la cardiopatía mediante dicha prueba no es indicativo de mala praxis en su práctica. Más si recordamos la mala calidad de las imágenes por la obesidad de la madre.

En definitiva, durante todos los controles realizados en el seguimiento del curso gestacional no se detectó ninguna malformación fetal ni tampoco anomalía alguna en el corazón del feto (cardiopatía), siendo los resultados siempre normales.

Al no detectarse alteración alguna en la realización de tales pruebas diagnósticas y no estar por ello indicada la realización de la amniocentesis -tampoco por razones de edad de la madre- no puede imputarse a los servicios sanitarios una deficiente prestación por no detectar antes del parto el síndrome de Down en el feto. O lo más relevante, la cardiopatía frecuentemente asociada y que es la que condicionó los fatales episodios posteriores.



CUARTO. Examen de la atención antes y durante el parto.

Con el punto de partida de que ninguna prueba diagnóstica anterior había identificado anomalía alguna durante el embarazo que sugiriese riesgo en el mismo, debe examinarse ahora la atención dispensada en el momento en que la madre, un mes antes de la fecha prevista para el nacimiento, acudió a urgencias por dolores de parto.

Tras el ingreso el 23.05.2012 se procedió a la exploración y monitorización con resultado 'no concluyente'. Se anota: feto poco reactivo; Test No Estresante Fetal (NST) poco tranquilizador (folio 317). Se indica preinducción con prostaglandinas por vía vaginal (Propess). Como se indica en el informe del obstreta, ' el registro no cumplía ningún criterio de gravedad, pero tenía una cierta disminución de la reactividad. Este hecho sin embargo tenía menos relevancia al comprobarse que el registro de movimientos fetales fue correcto '.

Aunque la recurrente señale que ello obligaba a una parto urgente mediante cesárea ante la pérdida de bienestar fetal, lo cierto es que según las anotaciones de la historia clínica ' a las 23:33 horas presenta deceleraciones variables en el RCTG. Se avisa al Ginecólogo de guardia. Según registra este a las 23:40 horas, se retira Propess y pasa a la paciente a sala de dilatación para estimulación del parto con oxitocina.

A las 00:40 horas se inicia la administración de oxitocina (Syntocinon) y se avisa al anestesista. El RCTG es NORMAL: reactivo y variable '. Por tanto, no existía en este momento razón para anticipar el proceso de inducción para el parto ya puesto en marcha.

No fue hasta las 00:53 horas cuando presenta una desaceleración profunda con pérdida de la variabilidad. Y en este momento se decide lo procedente: se indica cesárea urgente por el Riesgo de Pérdida del Bienestar Fetal (RPBF). Entra en quirófano a las 01:00 hrs y se inicia la intervención a las 01:12 hrs.

No se advierte, por tanto, retraso en la toma de decisiones o aplicación de las medidas consecuentes a lo que en cada momento indicaban los registros de la monitorización.

Por otra parte, el informe pericial aportado por la parte recurrente no avala lo que se sostiene en la demanda: que las dolencias que aquejó la recién nacida y que derivaron en su fallecimiento, tienen como causa concurrente una eventual hipoxia durante el parto. Asfixia fetal que, según la demanda, derivaría del retraso en la extracción del feto.

Y no solo es que el informe pericial de la parte recurrente no señale la hipoxia como causa de tales dolencias -y menos que ello lo sea por retraso en la decisión de acometer la cesárea- sino que los informes médicos que constan en el expediente administrativo así como las periciales aportadas por la parte codemandada indican que el ph en sangre extraído al feto de su cordón umbilical señalan un valor 7,19, por lo que 'el grado de hipoxia a la que pudo estar sometido el feto durante el proceso de parto fue mínimo'. En definitiva, como indica el Jefe de Servicio ' El estado neonatal de supuesta asfixia se debe relacionar más con la cardiopatía que con el proceso del parto, esto lo podemos comprobar por el pH del cordón umbilical (arteria umbilical) con valor de 7.19 en el momento del nacimiento '. Es decir, no es tanto el supuesto sufrimiento del feto en el parto por un hipotético retraso en la extracción del feto lo que pudo derivar en una eventual hipoxia, como las dificultades para una correcta oxigenación a consecuencia de la cardiopatía que aquejaba el recién nacido.

Repetimos que ningún informe pericial -ni siquiera el recabado por la parte recurrente- señalan como causa segura del fallecimiento las secuelas de una supuesta hipoxia en el momento del parto y por causa de un eventual retraso en la extracción del feto.

En el informe del Jefe de Servicio que consta en el expediente se apunta que: 'Por lo tanto, los supuestos daños cerebrales que se achacan a la asfixia en el parto o sufrimiento fetal pueden haber sido debidos en realidad a otras causas como: ·Que sean preexistentes en la vida intrauterina como parte del proceso sindrómico y malformativo que padecía.

·Que se hayan producido posteriormente al nacimiento debido a que la cardiopatía supuso una mala adaptación del feto al ambiente extrauterino y una hipoxia por mal funcionamiento del corazón desde que nació, hasta su estabilización en la UCI neonata' del HOSPITAL001 .

·Que se produjeran o se agravaran con posterioridad, durante la intervención cardiaca en Barcelona (intervención de muy alto riesgo) o durante el paro cardiaco que tuvo la recién nacida tras el alta en Barcelona'.

Sea una u otra causa, lo cierto es que no queda acreditado que los daños cerebrales derivasen de la supuesta hipoxia en el momento del parto ni que esta eventual asfixia lo fuese por causa del retraso en la extracción del feto.

Todo ello impide apreciar la responsabilidad sanitaria que se imputa al IB-SALUT con respecto al tratamiento dispensado a la hija de la recurrente.



QUINTO. Lesiones y secuelas derivadas del cuerpo extraño que se dejó en el útero de la madre en el momento de la cesárea.

No es objeto de discrepancia que al aquejar dolor abdominal tras la cesárea y después de las pruebas pertinentes, se detectó en la madre la existencia de un 'cuerpo extraño intraabdominal' que cuatro meses después (el 06.09.2012) fue retirado por laparoscopia, siendo dada de alta el 13.09.2012.

Según el IBSALUT, como el recuento de gasas tras la cesárea fue normal, dicho cuerpo extraño se correspondería a la persistencia de 'surgicel' utilizado durante la cesárea, que es un material que habitualmente se reabsorbe a las 2-6 semanas. Se argumenta que 'la persistencia del material es una reacción atípica imposible de prever ni evitar'.

No obstante, lo que se afirma haber extraído es ' material textil ' no celulosa (surgicel) y lo que había identificado los RX era ' filamento asociado a moteado aéreo compatible con gasoma '. El propio Jefe del servicio de ginecología informó que ' el hallazgo de un cuerpo extraño textil tiempo después dentro del abdomen es un hecho lamentable ocurrido en el contexto de una cirugía complicada con sangrado abundante en el que la rapidez para extraer el feto es lo que prima '.

Queda así acreditado que los dolores abdominales e infecciones derivaban de esta presencia de la gasa olvidada durante la cesárea, lo que sin duda es indicativo de mala praxis generadora de responsabilidad patrimonial.

En lo que respecta la indemnización a la madre por las lesiones y secuelas derivadas de la deficiente actuación en el momento de la cesárea, el perito de la parte recurrente señala que a Sra. Casilda ha precisado de 631 días de curación (20 de ellos hospitalarios) tanto por su proceso iatrogénico como por su estado psicopatológico.

No obstante, como período de lesiones únicamente podemos computar los comprendidos entre el 24.05.2012 y el 2 de noviembre de 2012, pues si bien fue dada de alta el 13.09.2012, tuvo que acudir de nuevo ese día por persistir el dolor abdominal. En total 163 días impeditivos, de los cuales 20 lo son hospitalarios No podemos computar el período posterior y hasta el 14 de febrero de 2014 por cuanto la baja en dicho período lo fue por razón de la sintomatología ansioso-depresiva vinculada al fallecimiento de su hija recién nacida, y de la que no hemos apreciado responsabilidad del IB-SALUT.

Tampoco se acredita que las dificultades para concebir deriven de la actuación indicada.

Aplicando analógicamente el Baremo para 2013 (fecha de la reclamación) aprobado por la Resolución de 21 de enero de 2013, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, resulta: · 20 días de estancia hospitalaria x 71,63 € = 1.432,60 € · 143 días de baja impeditiva x 58,24 € = 8.328,32 € Subtotal: 9.760,92 €.

Factor corrección 10 % = 976,09 € TOTAL 10.737,01 € De conformidad con el entonces vigente art. 141.3º LRJyPAC tal cantidad se incrementará con los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación administrativa.

Procede, en consecuencia, la estimación parcial del recurso.



SEXTO. Costas procesales.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , y ante la parcial estimación del recurso, no procede expresa imposición de costas procesales.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el presente recurso contencioso administrativo 2º) Que declaramos disconforme al ordenamiento jurídico el acto administrativo impugnado y RECONOCEMOS el derecho de la recurrente a ser indemnizada en la cantidad de 10.737, 01 € , más intereses legales computados desde la fecha de la reclamación administrativa.

3º) Sin expresa imposición de costas procesales.

No procede expresa imposición de costas procesales.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente, y para: * el Tribunal Supremo, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea; * la Sección de casación de la Sala de los Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears.

En la preparación del recurso de casación ante el TS téngase en cuenta Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE nº 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. . El Letrado de la Administración de Justicia, rubricado.