Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 329/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4264/2017 de 11 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00329/2019
Procedimiento Ordinario número: 4264/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 11 de junio de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4264/2017 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por la procuradora MONTSERRAT BERMUDEZ TASENDE, en nombre y representación de
CANTERAS VILLAMARTÍN, S.L., asistida por el Letrado D. JAIME BENITO GUTIERREZ contra la resolución
de 18 de noviembre de 2016, por la que se desestima el recurso de reposición contra el Acuerdo de 19 de
agosto de 2016 dictada por la Confederación Hidrográfica Miño-Sil en el expediente S/32/0134/15 por la que
se le impuso una sanción de 50.000 € y la retirada de los depósitos.
Es parte demandada la Confederación Hidrográfica Miño-Sil, representada y defendida por la Letrada
del Estado Dª. CONSUELO CASTRO REY.

Antecedentes

PRIMERO .- De la presentación y admisión del recurso .

Presentado escrito de interposición del recurso contencioso administrativo conforme a lo dispuesto en el Art. 45 de la LRJCA , por Decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO .- De la presentación de la demanda .

Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule y se deje sin efecto la resolución recurrida.



TERCERO .- De la contestación de la demanda .

Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO .- Sobre la cuantía del recurso, prueba y señalamiento .

Se fijó la cuantía del recurso, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 6 de junio de 2019.

Es Ponente el Magistrado D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso .

El objeto del presente recurso contencioso-administrativo es la Resolución de 18 de noviembre de 2016, por la que se desestima el recurso de reposición contra el Acuerdo de 19 de agosto de 2016 dictada por la Confederación Hidrográfica Miño-Sil en el expediente S/32/0134/15 por la que se le impuso una sanción de 50.000 € y la retirada de los depósitos.



SEGUNDO .- Fundamentos de la impugnación del recurrente .

La entidad recurrente fundamenta su recurso en los siguientes motivos: a) caducidad del expediente porque la resolución sancionadora se recibió por la entidad transcurrido un año desde la incoación del expediente; b) advierte que todas las notificaciones se practicaron incorrectamente a otra mercantil CANTERAS VILLAMARTÍN, S.L.; c) incerteza de los hechos consignados en el acta al no apreciarse directamente; d) carácter fortuito del desprendimiento y en todo caso falta de acreditación de que resulte imputable a la recurrente, porque no realiza la explotación de la concesión San Vicente desde hace más de 10 años, siendo la explotadora Pizarras Robema, S.L. desde 2013; e) vulneración del principio de presunción de inocencia e indefensión; f) improcedencia de la sanción impuesta porque, previamente al expediente sancionador, la recurrente solicitó autorización para la retirada de las rocas y lodos del margen derecho del cauce 'Pereanes'; g) la recurrente tiene autorización para el desvío del arroyo con arreglo al Plan de Labores de 2.000 y 2.004 por lo que resulta improcedente la sanción porque la infracción habría prescrito; y h) desproporción de la sanción señalando que la administración aplica un coeficiente multiplicador y un resto por desvío del cauce.



TERCERO .- Fundamentos de la oposición de la administración demandada .

Por la Letrada del Estado se opuso al recurso advirtiendo que los hechos imputados figuran descritos en la resolución sancionadora y de la denuncia de la Guardería Forestal resultando tipificados en los Arts.

116.3 del Texto Refundido de la Ley de Aguas .

Por lo que respeta a los motivos de impugnación opone: 1) no se produjo la caducidad del expediente porque incoado el expediente el 31 de agosto de 2015 han de entenderse que tienen efecto los intentos de notificación de los días 26 y 29 de agosto, conforme a lo que disponía el Art. 58.4 de la LPAC , porque además el recurrente recibió el aviso de correos y acudió a recoger la notificación (folio 19); 2) las notificaciones se dirigieron al domicilio de la recurrente que recibió todas en la misma dirección; 3) que el Agente Medioambiental apreció que la balsa está en el banco de explotación de la recurrente y su formación es debida a la extracción de pizarra alegando la presunción de veracidad de los hechos constados por los agentes; 4) en cuanto a la prescripción señala, que olvidándonos de la balsa, la escombrera y la ocupación con escombros del río, resulta que el desvío no es el autorizado sino uno nuevo de una longitud de 360 m. en la zona de policía en el margen izquierdo del trazado autorizado, en cualquier caso el plazo de prescripción no comienza hasta que cesa la ocupación; 5) en relación con la proporcionalidad de la sanción advierte que se tuvo en cuenta no solo la gravedad de los hechos sino el beneficio obtenido, por el ahorro que supone no retirar y tratar los escombros no pudiendo ser la sanción inferior al beneficio que obtiene el infractor.

En atención a lo expuesto termina interesando que se dicte sentencia por la que se desestime la demanda, con imposición de costas.



CUARTO .- Caducidad del expediente sancionador .

En el presente caso resulta del expediente, y no se discute, que el mismo se incoó por Acuerdo de 31 de agosto de 2015 y que el plazo de duración del expediente es de 1 año, por lo que la notificación de la resolución había de producirse antes del 31 de agosto de 2016.

Pues bien del mismo expediente resulta que dictada la resolución sancionadora el 19 de agosto de 2016, se intentó notificar en Rúa de la Estación 12-4ºD de O Barco los días 26 y 29 de agosto de 2016 y encontrándose el destinatario ausente la notificación fue finalmente retirada el día 5 de septiembre de 2016 (folio 24 del expediente) por lo que en atención a lo que disponía el Art. 58.4 de la LPAC (hoy Art. 40.4 de la Ley 39/2015 ) hemos de concluir que no se produjo la caducidad denunciada, por lo que se impone la desestimación de este motivo de impugnación.



QUINTO .- En relación con la autoría de la desviación del cauce y la ocupación del dominio público e indefensión .

La entidad recurrente realiza en la demanda afirmaciones que no es posible encajar por resultar incompatibles entre sí. Así, por una parte, mantiene que los hechos no le resultan imputables porque no explota la cantera desde hace más de una década, por otra que resultan fortuitos, también que su acreditación por parte del agente fluvial o medioambiental no goza de presunción de certeza por no haberlos apreciado directamente, para terminar afirmando que resultaban autorizados o que estarían prescritos por haberlos realizado con arreglo al plan de labores de 2000 a 2004. Es evidente que mientras unos parecen negar la existencia de la ocupación del dominio público y/o la desviación del cauce, otros la admiten si bien aducen su carácter fortuito o la falta de imputación a la recurrente o, incluso, que el plazo para sancionarla habría transcurrido o que resultaba autorizada para su realización, lo que indudablemente comporta la admisión de la realización de la ocupación. Como se comprenderá no es posible que todas estas alternativas se conjuguen al mismo tiempo y con relación a la misma imputación.

En cualquier caso, lo que sí resulta del expediente y así se consigna en la resolución sancionadora, es que el expediente se incoó a raíz de una denuncia formulada por el Ayuntamiento de Villamartín de Valdeorras en base a un informe del Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos municipal fechada en abril de 2015 que advertía del riesgo de rotura de una balsa con peligro para la población y en la que expresamente se imputaba su autoría a la recurrente (documento 1) lo que ya de por sí supone un primer indicio para destruir la presunción de ausencia de responsabilidad que ampara a la recurrente.

Girada inspección por el agente fluvial, en agosto de 2016, se reflejaron a través de fotografías y planos de sección las diferencias entre el desvió autorizado a la recurrente y el realizado que se encuentra en el margen opuesto del reguero Pereanes (documentos 2 y 3) señalando que la responsable tanto de la ocupación como de las desviación es la recurrente, lo que incide, de nuevo, en la acreditación de la responsabilidad y desvirtúa las alegaciones formuladas en la demanda.

Pero finalmente, sí tenemos en cuenta que los hechos constatados por los funcionarios gozan de presunción de certeza y que esa constatación no es preciso que resulte directa, como parece entender la recurrente, sino también cabe inducirla de otros hechos con los que guarde conexión o dependencia conforme a las reglas del criterio humano, de modo que siendo la recurrente concesionaria de la explotación, que era la que realizaba los trabajos, como acredita el hecho de que en el trámite de alegaciones señalara que la Xunta le había suspendido el plan de labores en diciembre de 2014 (documento 11 del expediente -suspensión que no consta que fuera cumplida, pero que evidencia la titularidad de la actividad-) a lo que agregamos nosotros que sí interesó autorización para la retirada de piedras y lodos del margen derecho del arroyo es porque era titular de la cantera y aquellos depósitos le eran atribuibles, hemos de concluir que del conjunto del expediente resulta prueba para imputar tanto la ocupación como la generación de la balsa a la recurrente, por lo que se impone la íntegra desestimación de estos motivos del recurso.

Tampoco puede tener favorable acogida la alegación de indefensión, en atención a que la recurrente aprovechó cada uno de los trámites que le fueron concedidos a lo largo del expediente y obtuvo copia íntegra del mismo, por interesarlo su abogado, el día 22 de marzo de 2016 (documento 13) y en él figuran los datos utilizados por la administración para la determinación de la sanción.



SEXTO .- Proporcionalidad de la sanción .

En el presente caso la recurrente fue sancionada por una infracción tipificada en las letras a ), d ) y e) del Art. 116.3 del Real Decreto Legislativo 1/2001 de 20 de junio , por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Aguas que establece: 3. Se considerarán infracciones administrativas: a) Las acciones que causen daños a los bienes de dominio público hidráulico y a las obras hidráulicas.

b) La derivación de agua de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa.

c) El incumplimiento de las condiciones impuestas en las concesiones y autorizaciones administrativas a que se refiere esta Ley, sin perjuicio de su caducidad, revocación o suspensión.

d) La ejecución, sin la debida autorización administrativa, de otras obras, trabajos, siembras o plantaciones en los cauces públicos o en las zonas sujetas legalmente a algún tipo de limitación en su destino o uso.

e) La invasión, la ocupación o la extracción de áridos de los cauces, sin la correspondiente autorización.

f) Los vertidos que puedan deteriorar la calidad del agua o las condiciones de desagüe del cauce receptor, efectuados sin contar con la autorización correspondiente.

Por otra parte en el expediente resulta que el valor de los daños al dominio público quedo determinado en la cantidad de 11.243,62 € con arreglo a los criterios sentados por el Art. 326 del Reglamento -aprobado por el Real Decreto 849/2086 de 11 de abril , modificado por el 670/2013- la infracción fue calificada de menos grave y a éstas les corresponde una multa de 10.001 a 50.000 €, con arreglo al Art. 318 del mismo Reglamento y el Art. 117 de la Ley de Aguas .

En el presente caso es cierto, como denuncia la recurrente, que la administración después de realizar una regla de tres para la determinación que la sanción que le correspondería (sí a unos daños de 3000,01 le corresponde una sanción de 10.000,01 € a otros de 11.243,62 € le habría de corresponder una sanción de 37.478,66 €) finalmente opto por imponerla en la cantidad máxima prevista para las infracciones menos graves en atención a un parámetro que la recurrente ni siquiera intentó destruir, cual es que la infracción no puede resultar beneficiosa para el infractor ( Art. 131.2 de la LPAC , actualmente Art. 29 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público ) y en el presente caso se ha tenido en cuenta el ahorro económico que para la sancionada representó el vertido y la ocupación al evitar la retirada y el tratamiento del material depositado, por lo que también en este aspecto el recurso ha de ser desestimado y con él la totalidad de la demanda.

SÉPTIMO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA , en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, las costas habrían de imponerse a la parte recurrente, pero resulta prudente limitada a la cantidad máxima de 1.500 €.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por la Procuradora Dª.

MONTSERRAT BERMUDEZ TASENDE, en nombre y representación de CANTERAS VILLAMARTÍN, S.L., contra la resolución de 18 de noviembre de 2016, por la que se desestima el recurso de reposición contra el Acuerdo de 19 de agosto de 2016 dictada por la Confederación Hidrográfica Miño-Sil en el expediente S/32/0134/15 por la que se le impuso una sanción de 50.000 € y la retirada de los depósitos, con expresa imposición de costas si bien limitada a la cantidad máxima de 1.500 €.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.