Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 3294/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 487/2016 de 21 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SEDE GRANADA

AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN

ROLLO NÚMERO 487/2016

JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO nº 5 DE GRANADA

SENTENCIA NUM. 3294 DE 2016

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Jesús Rivera Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados/as

Don Miguel Pardo Castillo (Ponente)

Doña Cristina Pérez Piaya Moreno

En la ciudad de Granada, a veintiuno de diciembre de dos mil dieciséis. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación número487/2016, dimanante del recurso contencioso-administrativo número 815/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 5 de Granada, a instancia de D. Feliciano, en calidad de apelante, representado por la procuradora Dña. Isabel Fuentes Jiménez y asistido por la letrada Dña. Angelina Fernández Quesada.

Es parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Granada, asistida y representada por el abogado del Estado.

La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos del recurso contencioso-administrativo número 815/2015 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de Granada, que tienen por objeto el recurso interpuesto por D. Feliciano contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno, de fecha 20 de agosto de 2015, que acuerda la expulsión del territorio nacional del recurrente, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia nº 127/2016, de fecha 8 de marzo de 2016, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 815/2015 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 5 de Granada, que desestima el recurso.

Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado remitió los Autos a este Tribunal, cuya fecha de entrada se produjo el día 14 de junio de 2016.

No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. Don Miguel Pardo Castillo.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia nº 127/2016, de fecha 8 de marzo de 2016, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 815/2015 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 5 de Granada, que desestima el recurso.

La sentencia de instancia desestima el recurso al entender que, pese a ser residente de larga duración, al administrado no son de aplicación las circunstancias previstas en el art. 57.5 b) de la LO 4/2000 para dejar de imponer la medida de expulsión - decretada al amparo del art. 57.2 del mismo texto legal- pues la gravedad del delito, el nulo arraigo laboral y el escaso arraigo familiar, evidencian la necesidad de acordar la medida.

SEGUNDO.-Frente a la sentencia de instancia se alza en apelación el administrado y solicita la revocación de la sentencia sobre la base de las siguientes consideraciones:

El apelante no constituye una amenaza real pues en la actualidad se encuentra en libertad condicional, por lo que está plenamente reinsertado. No ha sido valorado adecuadamente el arraigo familiar, pues el apelante vive con su madre y tiene dos hijas menores de edad. Es verdad que tiene problemas con la madre que imposibilitan o impiden la convivencia, pero ello no afecta a la relación con sus hijas. Solicita que la expulsión sea sustituida por la sanción de multa.

La Administración se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia. Esgrime los siguientes fundamentos en apoyo de su pretensión:

El apelante reitera los mismos argumentos expuestos en la demanda. La resolución acuerda la expulsión al haber sido condenado el extranjero por un delito de robo con violencia a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, por lo que es evidente la aplicabilidad del art. 57.2 de la Lo 4/2000. El art. 57.5 b) del mismo texto legal solo es de aplicación para las sanciones, pero no para la medida de expulsión prevista en el citado art. 57.2. Al apelante le constan hasta cinco sentencias condenatorias, que suman penas superiores a 9 años de prisión. No se acredita arraigo laboral, que haya intentado regularizar su situación en España y respecto de las dos hijas menores de edad no conviven con el extranjero, ni éste ha acreditado que cumpla con las obligaciones paterno-filiales.

TERCERO.-Esta Sala y Sección se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre supuestos muy similares al que nos ocupa. La STSJ Andalucía (Gra) Sala de lo Contencioso-Administrativo de 25 julio 2016 razona que «en relación al artículo 57.5 de la ley orgánica 4/2000 esta Sala ya ha interpretado que la excepción prevista en el citado precepto es aplicable a la sanción de expulsión, carácter éste que no tiene la medida de expulsión prevista en el artículo 57.2 de la L.O. 4/2000 , y que es la que se impuso a la actora.

Aun cuando es una cuestión no pacífica en la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, esta Sala entiende que, en efecto, la causa de expulsión recogida en el artículo 57.5 de la L.O. 4/2000 no tiene carácter sancionador, sino que constituye una suerte de revocación de la autorización de residencia permanente por incumplimiento de una de las condiciones exigibles para su mantenimiento. Esta es la conclusión que se extrae de la interpretación tanto literal como sistemática del artículo 57.2. Así, disponen los dos primero párrafos del artículo 57 de la L.O. 4/2000 que ' 1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción; 2. Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados '.

Como puede observarse, mientras que el párrafo primero habla de la expulsión como sustitutivo de la sanción de multa, el párrafo segundo habla de causa de expulsión. Además, en el párrafo segundo se indica que la expulsión de acordará '... previa tramitación del correspondiente expediente...', lo que da a entender que se trata de un expediente distinto al sancionador a que se refiere el párrafo primero. Más relevante aún resulta el hecho de que la condena por conducta dolosa a pena de privación de libertad superior a un año -que es la causa de la expulsión- no esté tipificada como infracción en los artículos 52 , 53 y 54 de la L.O. 4/2000 . A mayor abundamiento -y como ya señaló esta Sala en sentencia de 26 de noviembre de 2012 - '... si las limitaciones previstas en el artículo 57.5 que impiden que pueda decretarse la expulsión en casos de residentes de larga duración , no operan cuando se ha cometido una infracción muy grave tipificada en el artículo 54.1.a) de la Ley Orgánica, lógicamente, tampoco pueden regir cuando se comete la infracción más grave que puede cometerse en una comunidad nacional, como es la infracción penal que supone un delito '.

No obstante lo anterior, debe traerse a colación la Directiva 2003/109/CE, de 25 de noviembre, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración ; Directiva que motivó que, mediante Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, se diese una nueva redacción al artículo 57.5.b ), añadiendo a su anterior tenor la precisión de que ' Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración , deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado '. Esto significa, en definitiva, que la expulsión de un residente de larga duración -tanto si es sanción como si no lo es- debe ser motivada».

En el caso que nos ocupa, el apelante fue condenado por un delito de robo con violencia a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, lo que constituye una pena de notable gravedad-que en abstracto alcanza los cinco años de prisión-, por lo que ninguna duda cabe de que se da el presupuesto de hecho contemplado por el art. 57.2 de la LO 4/2000.

Alega el recurrente que en la actualidad se encuentra reinsertado, por lo que ya no es una amenaza 'actual'. Sin embargo, es preciso tener en cuenta que ni siquiera ha cumplido la totalidad de la condena, habida cuenta que se haya en libertad condicional que es la última fase del cumplimiento de la misma -también llamada cuarto grado- y si el apelante ha estado durante un tiempo prolongado sin volver a cometer un delito bien puede explicarse por su estancia en prisión, por lo que en ningún caso es posible afirmar que se haya plenamente reinsertado y, por tanto, que haya dejado de ser una amenaza real. Además, del expediente administrativo se colige que le constan hasta cinco sentencias condenatorias, que suman penas superiores a 9 años de prisión, y que si bien algunas de ellas datan del año 2008 sí que denotan una trayectoria criminal que evidencia su falta de voluntad de convivencia pacífica y de observancia del ordenamiento jurídico.

Como bien razona el Juzgador de instancia en todo caso, es preciso valorar lo dispuesto en el art. 57.5 b) de la LO 4/2000. Dicho precepto señala que «5. La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:[...]b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado».

La resolución administrativa indica, si bien de forma escueta, que se han valorado los antecedentes del interesado, las circunstancias personales y familiares, tiempo de residencia en España y los vínculos con su país de origen. El extranjero nació en el año 1980, por lo que tiene una edad que le permite rehacer su vida en el país de origen e incorporarse al mercado laboral. Sus vínculos laborales son nulos, y respecto de los familiares, al margen de vivir con su madre, no ha acreditado la convivencia con sus dos hijas menores. Al contrario, de los datos que obran en autos se desprende que viven en distintos domicilios y en ningún momento se han aportado por el apelante elementos probatorios que permitan afirmar que está cumpliendo sus obligaciones paterno-filiales, o que sus hijas dependen económicamente del mismo, sobre todo habida cuenta que no está desempeñando ninguna ocupación laboral.

Así pues, la escasa entidad de los vínculos creados en España, unido a la gravedad de la condena impuesta -que en abstracto es cinco veces superior a la señalada por el art. 57.2 de la Lo 4/2000- revelan la idoneidad de la medida acordada, así como la proporcionalidad de la misma, lo que conlleva, asimismo, el rechazo de la sustitución de la medida por una sanción de multa.

En consecuencia, el recurso será desestimado.

CUARTO.-De conformidad con el art. 139.2 de la LJCA, procede imponer el abono de las costas procesales a la parte apelante.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Felicianocontra la sentencia nº 127/2016, de fecha 8 de marzo de 2016, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 815/2015 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 5 de Granada, que confirmamos íntegramente.

Se condena al abono de las costas generadas en esta alzada a la parte apelante.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024048716, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D. A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.