Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 33/2018, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2/2018 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD
CACERES
SENTENCIA: 00033/2018
Rollo de Apelación: 2/18. E. Domicilio 37/17
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Num. Dos de
BADAJOZ.-
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura,
integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey, ha dictado la
siguiente:
SENTENCIA Nº 33
PRESIDENTE :
DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS
MAGISTRADOS :
DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO
DON MERCENARIO VILLALVA LAVA
DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU
DON CASIANO ROJAS POZO /
En Cáceres a veinte de febrero de dos mil dieciocho.-
Visto el recurso de apelación número 2 de 2018, interpuesto por el Procurador Sr. Fernández de
las Heras en representación del recurrente DON Pedro Jesús , y como parte apelada LA JUNTA DE
EXTREMADURA representado por el Sr. Letrado de la Junta contra Auto 22/17 de fecha 29 de marzo de
2017 dictado en Entrada en Domicilio 37/17, tramitado en Juzgado de lo Contencioso-Administrativo num. 2
de Badajoz, a instancias de Junta de Extremadura, sobre: Interesando autorización judicial para la entrada en
la vivienda de promoción pública sita en la CALLE000 , num. NUM000 , NUM001 de Badajoz, al objeto
de proceder al lanzamiento de cuantas personas, muebles y enseres se encontraran en la citada vivienda
social al haberse acordado la resolución del contrato del arrendamiento suscrito por no destinar la vivienda
a domicilio habitual permanente.

Antecedentes

PRIMERO : Por el Juzgado de lo Contencioso administrativo num. 2 de Badajoz, se remitió a esta Sala recurso Entrada en Domicilio 37/17, seguido a instancias de Junta de Extremadura procedimiento que concluyó por Auto 22/17 del Juzgado de fecha 29 de marzo de 2017 .



SEGUNDO : Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de Apelación por Don Pedro Jesús dando traslado a la representación de la parte contraria; aduciendo los motivos y fundamentos que tuvo por conveniente.



TERCERO : Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación con fecha 12/01/2018 admitiéndose a trámite el presente recurso, quedando concluso para sentencia.



CUARTO : En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.- Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado, Doña ELENA MENDEZ CANSECO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO : El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Badajoz con fecha 29 de marzo de 2017, dictó Auto acordando autorizar a la Secretaría General de Arquitectura, Vivienda y Políticas de Consumo la ejecución de la Resolución de fecha 22 de julio de 2016. La parte apelante solicita la revocación del Auto impugnado en base a considerar que la notificación de la anterior resolución no se hizo con arreglo a derecho, por cuanto el segundo intento de notificación se practicó cuando ya había transcurrido el plazo de tres días que señala el artículo 59,2 de la Ley procedimental; y de otro por cuanto en el segundo intento no se hizo constar la mención de 'ausente en horas de reparto' ni ninguna otra que sirviera para dar lugar a depositar el aviso de llegada. La Administración demandada insta la desestimación del recurso con condena en costas instando igualmente la fijación de las mismas en la sentencia.



SEGUNDO : La controversia sustancial a resolver radica en si se ha practicado la notificación de la resolución del caso debidamente en atención a lo establecido en el artícu lo 59.2.párrafo 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la redacción temporalmente aplicable al caso de junio de 2009, en cuanto dispone: 'Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes'.

O con mayor precisión en el artícu lo 42.1 del Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales , en cuanto dispone: 'Artículo 42. Supuestos de notificaciones con dos intentos de entrega.

1. Si intentada la notificación en el domicilio del interesado, nadie pudiera hacerse cargo de la misma, se hará constar este extremo en la documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes'.

Es decir, si el segundo intento respeta la garantía de practicarse en 'hora distinta dentro de los tres días siguientes'.

Pues bien, sobre esta materia se goza de dos pronunciamientos del Tribunal Supremo recaídos ambos en sede de recurso de casación en interés de la ley que procede relacionar, en la parte menester, del siguiente modo: 1.- Sentencia de la Sala 3ª Sección 5ª de 28 de octubre de 2004 , en cuanto dispuso: '

CUARTO.- El procedimiento administrativo se desarrolla en función de un principio de garantía de los administrados y otro de eficacia de la Administración en una tensión dialéctica que en materia de notificaciones se manifiesta con especial intensidad.

_La primordial garantía de los interesados es tener conocimiento directo de las resoluciones que les afecten pero, a su vez, constituyendo la notificación de los actos administrativos que afectan a los interesados presupuesto para su eficacia, el legislador ha adoptado los mecanismos que en cada caso considera adecuados para vencer las situaciones derivadas de la imposibilidad de proporcionar a los interesados ese conocimiento.

Por ello, el artículo 59.2 LPAC establece con carácter general que las resoluciones y actos administrativos se practicarán en el domicilio del interesado, y sólo tras dos intentos de notificación en ese domicilio sin que nadie se haga cargo de ella, se acude al arbitrio de la notificación edictal ( art. 59.5 LPAC ).

La notificación por edictos es un mecanismo formal que no garantiza el efectivo conocimiento por el interesado del acto o resolución que le afecta por lo que sólo cabe aceptar su empleo como último recurso, cuando han resultado fallido los dos intentos previos de notificación en el domicilio del interesado y cuando aquellas notificaciones se han practicado según lo preceptuado legalmente.

Entre los requisitos de dichas notificaciones en el domicilio del interesado se encuentran, cuando la notificación se haya entregado a la entidad pública empresarial Correos, y Telégrafos, los establecidos en el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre : que en el envío conste la palabra 'Notificación' y, debajo de ella y en caracteres de menor tamaño, el acto a que se refiere (citación, requerimiento, resolución) y la indicación del número del expediente o cualquier otra expresión que identifique el acto a notificar (art. 40), así como, si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación en el domicilio del interesado, que se haga constar este extremo en la documentación del operador postal y, en su caso en el aviso de recibo que acompaña a la notificación, junto con el día y hora en que se intentó la misma y que, una vez realizados dos intentos, el citado operador deposite en lista la notificación durante el plazo de un mes, a cuyo efecto deberá dejar al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario.

Admitido, de acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, que en el ámbito de las notificaciones de los actos y resoluciones administrativas resulta aplicable el derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 59/1998, de 16 de marzo , FJ 3 ; en el mismo sentido, SSTC ; 55/200 3 , de 24 de marzo, FJ 2 , debemos recordar que, como presupuesto general, lo trascendente en el ámbito de las notificaciones es determinar si, con independencia del cumplimiento de las formalidades legales, el interesado llegó a conocer el acto o resolución a tiempo para -si lo deseaba- poder reaccionar contra el mismo, o, cuando esto primero no sea posible, si, en atención a las circunstancias concurrentes, debe presumirse o no que llegó a conocerlos a tiempo.

Los elementos que, con carácter general deben ponderarse, son dos. En primer lugar, el grado de cumplimiento por la Administración de las formalidades establecidas en la norma en materia de notificaciones, en la medida en que tales formalidades van únicamente dirigidas a garantizar que el acto llegue efectivamente a conocimiento de su destinatario. Y, en segundo lugar, las circunstancias particulares concurrentes en cada caso, entre las que necesariamente deben destacarse tres : a) el grado de diligencia demostrada tanto por el interesado como por la Administración; b) el conocimiento que, no obstante el incumplimiento en su notificación de todas o algunas de las formalidades previstas en la norma, el interesado haya podido tener del acto o resolución por cualesquiera medios; y, en fin, c) el comportamiento de los terceros que, en atención a la cercanía o proximidad geográfica con el interesado, pueden aceptar y aceptan la notificación.



TERCERO : En el caso que nos ocupa, el primer intento es del día 6 de octubre, y el segundo del día 13 del mismo mes. Teniendo en cuenta que el 6 era jueves, y el 12 festivo, el segundo intento se realizó el quinto día hábil, lo que supone una irregularidad, pero que en modo alguno puede ser considerada esencial como para producir nulidad o anulabilidad del actor. Es una irregularidad no invalidante que no cercena los medios de defensa de la actora. La diligencia observada por la Administración en orden al cumplimiento de las formalidades es suficiente y superior a la del demandado que no acepta la notificación y deja caducar el aviso.

Y en cuanto a la falta de mención de que se encontraba ausente en horas de reparto, la sentencia dispone que en el folio 12 existe tal mención, y la actora no combate este pronunciamiento, por lo cual no puede ser discutido nuevamente por cuanto los límites del recurso de apelación los marca la circunstancia de cuestionar el resultado del proceso, esto es la sentencia.



CUARTO : En virtud de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede imponer las costas procesales a la parte apelante.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, EN NO MBRE DE S.M. EL REY, por la potestad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Fernández de las Heras en nombre y representación de D. Pedro Jesús , contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de Badajoz, de fecha 29 de marzo de 2017 .

Condenamos a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de apelación, que se fijan en 1000 euros.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. El recurso de casación se preparará ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ de Extremadura en el plazo de treinta días contados desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia.

El escrito de preparación deberá reunir los requisitos previstos en los artículos 88 y 89 LJCA y en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio junto con los autos, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: En la misma fecha fue publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr./a. Magistrado que la dictó. Doy fe.