Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 33/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 15161/2018 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00033/2019
- Equipo/usuario: IL
Modelo: N11600
PLAZA GALICIA S/N
N.I.G: 15030 33 3 2018 0000294
Procedimiento : PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0015161 /2018 /
Sobre: ADMINISTRACION TRIBUTARIA Y FINANCIERA
De D./ña. Juan Luis
ABOGADO JESUS RAÑA VALES
PROCURADOR D./Dª. CAROLINA MORENO VAZQUEZ
Contra D./Dª. TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA
ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO
PROCURADOR D./Dª.
PONENTE: D. JOSE MARIA GOMEZ Y DIAZ CASTROVERDE
La Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as. D./Dª
JOSE MARIA GOMEZ Y DIAZ CASTROVERDE, PRESIDENTE
JOSE MARIA ARROJO MARTINEZ
JUAN SELLES FERREIRO
FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA
MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO
A Coruña, veintidós de enero de dos mil diecinueve.
Esta Sala ha visto el recurso contencioso-administrativo número 15161/2018, interpuesto por D.
Juan Luis , representado por la procuradora D.ª CAROLINA MORENO VAZQUEZ, dirigido por el letrado
D.JESUS RAÑA VALES, contra ACUERDO DEL TRIBUNAL ECONOMICO-ADMOINISTRATIVO REGIONAL
DE GALICIA DE 18/10/2017.IRPF 2009-2010.EXPEDIENTE: NUM000 Y NUM001 ACUMULADOS. Es

parte la Administración demandada el TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA,
representado por el ABOGADO DEL ESTADO.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA GOMEZ Y DIAZ CASTROVERDE, quien expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución impugnada en este procedimiento.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO.- No habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo de 23.615,40 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Se opone el demandante a las liquidaciones practicadas en concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicios 2009 y 2010 invocando la exención prevista en el artículo 9 A), 3, b , 4º RIRPF o, alternativamente, la exención recogida en el artículo 7, p) LIRPF .

La primera, hace referencia a que son dietas exentas de gravamen 'El exceso que perciban los empleados de empresas, con destino en el extranjero, sobre las retribuciones totales que obtendrían por sueldos, jornales, antigüedad, pagas extraordinarias, incluso la de beneficios, ayuda familiar o cualquier otro concepto, por razón de cargo, empleo, categoría o profesión en el supuesto de hallarse destinados en España'.

La segunda, declara exentos 'Los rendimientos del trabajo percibidos por trabajos efectivamente realizados en el extranjero, con los siguientes requisitos: 1.º Que dichos trabajos se realicen para una empresa o entidad no residente en España o un establecimiento permanente radicado en el extranjero en las condiciones que reglamentariamente se establezcan. (. . .) 2.º Que en el territorio en que se realicen los trabajos se aplique un impuesto de naturaleza idéntica o análoga a la de este impuesto y no se trate de un país o territorio considerado como paraíso fiscal. Se considerará cumplido este requisito cuando el país o territorio en el que se realicen los trabajos tenga suscrito con España un convenio para evitar la doble imposición internacional que contenga cláusula de intercambio de información.

Con carácter previo, hemos de convenir con la Abogacía del Estado en que tal pretensión se refiere a rendimientos de distinta naturaleza, a los que debemos añadir que, por imperativo de lo dispuesto en el artículo 119.3 la elección de una y otra exención supone una opción que impide reconsiderar una vez ya efectuada. Criterio éste que, por lo demás, coincide con el sustentado por el TSJ de la Comunidad de Madrid en la sentencia de 13 de enero de 2017, recurso 463/2015 .



SEGUNDO.- Concentrando ya el examen en lo que se refiere a la primera de las exenciones, la que se refiere al exceso de percepciones, hemos de partir que reglamentariamente presupone la residencia en territorio español y un destino al extranjero que implica un exceso sobre lo que el trabajador percibiría de hallarse destinado en España. A ello se añade, como destacó la AEAT en la resolución del recurso de reposición del ejercicio 2009 que "Para que resulte de aplicación este precepto, es necesario, en primer lugar, que el trabajador esté destinado en el extranjero, en el sentido de que su centro de trabajo normal y habitual, no circunstancial, esté sito en el extranjero. Esto significa, que si el trabajador se desplaza al extranjero a realizar un trabajo determinado y, una vez finalizado el mismo, retorna a su lugar de trabajo normal, no estaríamos en presencia de un trabajador destinado al extranjero en el sentido indicado por la norma, ya que no hay que olvidar que en estos casos no opera el límite de los nueve meses para que las dietas dejen de estar exentas.

Es decir, para que a efectos fiscales se considere que es aplicable el régimen de los trabajadores destinados en el extranjero, es preciso que exista a efectos laborales un cambio de centro de trabajo, un traslado en el sentido apuntado por el Estatuto de los Trabajadores en su artículo 40 , que conlleve que el trabajador va a residir más de nueve meses en el mismo municipio, ya que en otro caso no tendría sentido la excepción que contempla el propio artículo 9.A.3 en su segundo párrafo.

Pero al mismo tiempo, se exige que el trabajador sea contribuyente por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, es decir, que tenga en España su residencia habitual según lo dispuesto en el artículo 9 de la LIRPF ". En similares términos se desestimó el recurso de reposición referido al ejercicio 2009 Y, así las cosas, la AEAT resolvió -y el TEAR confirmó- que "En su caso particular alega que ha estado desplazado en Brasil de 30/01/2010 a 17/07/2010 y, posteriormente, a Abu Dhabi del 28/08/2010 a 19/09/2010 y de 08/10/2010 a 14/12/2010. Por tanto no resulta aplicable esta exención pues su desplazamiento a un mismo municipio ha sido inferior a 9 meses". En lo que se refiere al ejercicio 2009 se señala que "En las alegaciones presentadas aporta como justificante una comunicación de la empresa para la que trabajaba en el ejercicio, Abener Energía S.A.

con CIF A41679788., en la que indica que en el ejercicio 2009 ha prestado servicios para la empresa en el lugar de trabajo que ésta tiene en Brasil, estando sujeto el trabajador al régimen de excesos contemplado en el artículo 9 del Reglamento del I.R.P.F., abonándole por este concepto la cantidad de 27.280,00 euros.

No ha aportado más documentación que la señalada con anterioridad,además de nóminas y pasaporte, no quedando acreditado el derecho a la exención de los citados rendimientos, a juicio de este órgano, ya que ni se acredita el traslado de centro de trabajo en las anteriores condiciones ni que los importes considerados como exentos en su declaración y que ahora se liquidan se corresponden con excesos sobre las cantidades normales que percibiría de realizar esos trabajos en España , siendo el propio contribuyente, el que debe conservar los justificantes del beneficio fiscal aplicado consistente en no incluir en su declaración los importes percibidos sin perjuicio de que también la sociedad deba tener justificantes de las cantidades que califica como dieta exenta a efectos de retención".

En autos consta documentación ya aportada en sede administrativa (copia de pasaporte) de la que resulta que el demandante, en los ejercicios discutidos, ha estado por un período superior a los 9 meses en Brasil (ejercicio 2009) y Abu Dhabi (ejercicio 2010), estando el justificado los desplazamientos, su causa y trabajo a realizar por los certificados de Abengoa y Abener Energía, al margen de otros aspectos que acreditan la residencia en el extranjero.

Algunas puntualizaciones son necesarias sobre lo anterior. La primera, es que el cómputo de los nueve meses ha de efectuarse de fecha a fecha, que es el sentido que fluye ya desde lo dispuesto en el artículo 5 del Código civil y se concretaba en el artículo 48.2 LRJAP de 1992 , aplicable al presente caso. De ahí que no pueda aceptarse que el cómputo del plazo finalice, siempre, con el año natural. La segunda precisión es que al cómputo de los nueve meses no le ha de afectar las interrupciones con salidas en períodos que se identifican perfectamente con vacaciones o permisos. La tercera es que, precisamente por esta razón y la anterior, para alcanzar dicho cómputo de los nueve meses no es posible sumar pequeñas estancias.

El demandante propone la exención bajo un calendario en el cual se cumple cuanto venimos diciendo en relación al ejercicio 2009 y estancia en Brasil (3 entradas y salidas). La estancia en Abhu Dabi principia el 22/8/2010 y se extiende hasta el 8/12/2011. Desde luego que es posible conectar los meses del año 2010 con los del 2011 de cara a la exención de los meses correspondientes al ejercicio 2010 mediante la estancia iniciada el 22/8. En esta estancia hay seis entradas y salidas, dos de ellas en el último cuatrimestre del año 2010; pero hemos de significar que, de acuerdo con los criterios anteriores y la duración de los lapsos temporales entre entradas y salidas, a lo sumo, podrían computarse al ejercicio 2011, tomando como inicio el 2010, pues es en dicho año de 2011 cuando se produce la estancia entre el 6/1 y 9/8, sin que esta apreciación pueda hacerse valer ahora, por no ser dicho ejercicio objeto de liquidación y sin perjuicio de las facutlades de análisis de la AEAT al respecto si llegara el caso.

En consecuencia, la estimación del recurso ha de ser parcial, limitando la exención al ejercicio 2009, entendiendo que ello tiene cabida en el suplico de la demanda, limitado al ejercicio 2010, si bien el acuerdo recurrido se refiere a los ejercicios 2009 y 2010.



TERCERO.- No se efectúa imposición de costas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido: 1. Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Juan Luis contra el acuerdo del Tribunal Económico- Administrativo Regional de Galicia de fecha 18 de octubre de 2017, dictado en la reclamación NUM000 y acumulada, sobre liquidación en concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicios 2009 y 2010.

2. Declarar parcialmente contrario a Derecho dicho acuerdo, anulándolo en lo que se refiere al ejercicio 2009, haciendo lo propio con la liquidación correspondiente al referido ejercicio, desestimando el recurso en lo restante.

3. No efectuar pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que, dando cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se tome en consideración lo dispuesto en el punto III del Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de fecha 20 de abril de 2016, sobre extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación (B.O.E. del 6 de julio de 2016).

Así se acuerda y firma.