Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 330/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 323/2017 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 323/2017
SENTENCIA NÚM. 330 DE 2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
DON JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS
DON MIGUEL PARDO CASTILLO
DOÑA CRISTINA PÉREZ PIAYA MORENO
_________________________________________
En la ciudad de Granada, a uno de marzo de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la
siguiente sentencia en el rollo de apelación número 323/2017, dimanante del procedimiento abreviado número
338/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de los de Granada, de cuantía
indeterminada, siendo parte apelante la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, SUBDELEGACIÓN
DEL GOBIERNO EN GRANADA , representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado; y parte apelada,
DON Juan Luis , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María de la Paz Fernández-Mejía
Campos, y dirigido por la Letrada Doña Gema Ábalos Muñoz.
Ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha 20 de diciembre de 2016 , interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.



SEGUNDO.- Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de quince días formularan su oposición al mismo, no presentándose por la parte apelada el escrito de impugnación de dicho recurso.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y, al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 5 de los de Granada , por la que se estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por el recurrente, hoy apelado, frente a la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada, de fecha 1 de marzo de 2016, que acuerda la expulsión del extranjero recurrente en aplicación de lo previsto en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero .



SEGUNDO.- La parte apelante funda el recurso de apelación, expuesto resumidamente, en que la sentencia recurrida no ha valorado adecuadamente la conducta personal de la recurrente, así como sus circunstancias personales, concretamente la existencia de antecedentes penales, considerando que ello supone una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte al orden y seguridad pública y que los vínculos familiares no pueden ser alegados de contrario como un hecho a ponderar con la conducta delictiva. Dice, además, que el extranjero no presenta justificación alguna de estar realizando actividad laboral o percibiendo prestación por desempleo, ni de los estudios que está realizando ni del matrimonio aludido, lo que, a juicio del representante de la Administración, pone de manifiesto que no se ha probado arraigo alguno en nuestro territorio, y la mera permanencia en nuestro país o la existencia de su madre, que fue la que le permitió iniciar su estancia, no suponen que haya alcanzado un arraigo social, familiar o laboral. Cita las sentencias que, a su entender, avalan su tesis.

La parte apelada no formuló oposición al recurso de apelación.



TERCERO.- Se hace conveniente recordar que, como pone de relieve la sentencia del Tribunal Constitucional 94/1993, de 22 de marzo , resulta claro que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , de tal modo que los extranjeros que, por disposición de una Ley o de un Tratado, o por autorización concedida por una autoridad competente, tienen derecho a residir en España, gozan de la protección que reconoce el artículo 19 de la Constitución . Se afirma, además, que, para ser respetuosa con la libertad de circulación que el artículo 19 de la Constitución Española reconoce a los extranjeros que se hallan legalmente en nuestro territorio, la decisión de expulsión o extrañamiento debe fundarse en alguno de los supuestos previstos por la Ley de Extranjería, u otro texto legal de igual valor, para adoptar esta grave medida. Asimismo, la conformidad con la Ley de la medida de expulsión depende de sí concurren realmente los hechos determinantes de la expulsión, que deben quedar acreditados en el procedimiento administrativo o, en caso de contencioso, ante el Tribunal que conozca de él.

Son, por tanto, derechos fundamentales de configuración legal, en los que el bloque normativo de legalidad ordinaria se integra en el núcleo del derecho fundamental, definiendo su contenido ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1996 , entre otras). Y de la doctrina constitucional citada resulta que forma parte del contenido esencial de los derechos fundamentales de los extranjeros a residir y desplazarse libremente, las normas legales que definen los casos de expulsión y, lógicamente, la concurrencia del supuesto de hecho contemplado en cada caso, siempre que se dé el supuesto de la estancia legal en España del extranjero y de que el acto impugnado afecte al contenido de estos derechos fundamentales.

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1995 , recuerda que la jurisprudencia constitucional tiene declarado que 'las medidas que repercuten sobre la libre circulación de las personas deben fundarse en una Ley y aplicarla en forma razonada y razonable. Cuando la medida consiste en la expulsión de un extranjero, siempre que éste se halle legalmente en el territorio nacional, el artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos insiste en que se requiere una decisión adoptada conforme a la Ley'. Por ello, 'resulta claro que los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la ley' ( sentencia del Tribunal Constitucional 116/1.993, de 26 de marzo ). Por tanto, como ya señalara esta Sala, entre otras, en la sentencia de 20 de noviembre de 1998 , los ciudadanos extranjeros tienen que soportar un plus de intervención legal en la esfera de su persona que no soportan los ciudadanos españoles. Y es que, como indica la precitada sentencia del Tribunal Constitucional número 94/1993, de 22 de marzo , 'la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 CE , y STC 107/1984 , fj. 3º), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano'.



CUARTO.- La sentencia apelada condensa en su el párrafo segundo de su fundamento jurídico quinto la motivación de la estimación del recurso contencioso-administrativo. Dice así: 'El presupuesto fáctico del presente recurso es distinto. De un lado la condena, como se dice en la resolución recurrida es de 9 de meses de prisión por violencia doméstica y 1 año y 8 meses de prohibición de acercarse a la víctima, habiendo quebrantado dicha condena con posterioridad, recogiendo después la gravedad de los delitos de violencia de género. Cuando se inicia el procedimiento sancionador, el 20-10-2015, las penas se han cumplido y extinguido, sin que, por la naturaleza revisora pueda valorarse una condena posterior, y, por otra parte, el recurrente tiene un importante arraigo (circunstancia que valora la primera de las sentencias), pues reside en España con su madre, de nacionalidad española, consta estar matriculado en centro académico (aunque no conste su aprovechamiento) y admitida una demanda en materia de prestaciones. Todo ello indica que, no puede hablarse de amenaza actual, y sin restar gravedad a los hechos por los que fue condenado, los mismos tuvieron lugar el 3 de marzo de 2012, y si bien un quebrantamiento de la pena de prohibición de aproximación a la víctima, acaecido el 14 de noviembre de 2012, determinó una condena a 6 meses de prisión, la pena fue cumplida y quedó extinguida el 24-5-2015' .

El Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, en su artículo 15.1 del citado Real Decreto se establece que 'cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: ... d) Ordenar la expulsión del territorio español . Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública . Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, su estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen ' .

El thema decidenci se contrae, pues, a la determinación y alcance del concepto jurídico indeterminado de 'orden público'.

El Tribunal Supremo en varias sentencias, entre las que podemos recordar la de 11 de diciembre de 2003 , ha establecido que '... el concepto de orden público puede invocarse, con el fin de justificar la expulsión del territorio de un Estado miembro de un ciudadano comunitario, en el caso de que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida, porque sólo cuando aquéllas evidencien la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público cabe restringir la estancia de un nacional de otro Estado miembro ( artículo 1, apartado 1 , y artículo 3 de la Directiva 64/221 )' .

Pues bien, la Sala respalda la sentencia de instancia, para lo que bastaría, como motivación para la desestimación del recurso en esta alzada, la mera remisión a los acertados fundamentos de derecho de la sentencia recurrida. En efecto, el Juez a quo acierta cuando considera que el extranjero no representa una amenaza actual y grave para el orden público y la seguridad pública y lo explica, con tino, en el segundo párrafo del fundamento jurídico quinto anteriormente transcrito. Y es que, efectivamente, aunque los antecedentes penales, en principio, son un indicio serio de inadaptación del extranjero a las normas de convivencia pacífica, empero, como sostiene la Sala Tercera del Tribunal Supremo, las condenas penales no justifican, por sí mismas, la adopción de la medida de expulsión del territorio español, máxime cuando, cual sucede en el caso enjuiciado, las penas se han cumplido y se han extinguido los antecedentes penales. Nosotros tenemos que añadir que defender lo contrario supondría sumir al extranjero en un estigma perpetuo y la negación de la posibilidad de su reinserción y rehabilitación social.

Por lo demás, hay otras razones que abundan en lo dicho, puestas de manifiesto por el Juez a quo: residencia en nuestro país durante doce años; arraigo familiar con su madre, de nacionalidad española; propensión a la integración social, representada ésta por la voluntad de matricularse en un centro de estudios.

Razones, todas las cuales, culminan en la desestimación del presente recurso de apelación.



QUINTO.- Las costas causadas en esta instancia se imponen a la parte apelante, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , si bien se limitan los honorarios de Letrado a la cantidad de 1.000 €, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del mencionado precepto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GRANADA contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 5 de los de Granada, de fecha 20 de diciembre de 2016 , de que más arriba se ha hecho expresión, la que confirmamos por ser ajustada a derecho, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia, con la limitación expresada.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y, una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024032317, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.