Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 330/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4288/2017 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00330/2018
Procedimiento Ordinario nº 4288/17
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 7 de junio de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4288/2017 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por el procurador don Diego Ramos Rodríguez, en nombre y representación de don Abel ,
asistido por el letrado don Javier Roldán de Llano, contra la resolución dictada por la Dirección Provincial de
Lugo de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 12 de julio de 2016 que confirma en alzada
otra de 10 de mayo de 2016, por la que se mantiene la fecha de baja en el RETA 31/12/2012, efectos
31/05/2015 y alta 01/01/2015, efectos 01/05/16. Es parte demandada la Tesorería General de la Seguridad
Social, representada y dirigida por la Letrada de la TGSS.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.

Por auto de 20 de abril de 2017 el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 1 de Lugo declara la falta de competencia objetiva para conocer del recurso. Por auto de 18 de mayo de 2017 se estimó la competencia de este Tribunal.



SEGUNDO.- Personadas las partes, mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida.



TERCERO.- . Se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso y practicada la prueba propuesta se dio traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 31 de mayo de 2018.

Es Ponente la Magistrada Dª MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso, antecedentes y motivos de impugnación.

Don Abel , asistido por el letrado don Javier Roldán de Llano, contra la resolución dictada por la Dirección Provincial de Lugo de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 12 de julio de 2016 en recurso de alzada promovido contra otra de fecha 10 de mayo de 2016, por la que se mantiene la fecha de baja en el RETA 31/12/2012, efectos 31/05/2015 y alta 01/06/2015, efectos 01/05 /16.

La resolución recurrida establece como fecha real de la baja en el RETA el 31/12/2012 dado que, si bien consta el cese de la actividad de DIXTEGA el 30/06/12, al suceder en la actividad de ésta la sociedad 'PIU PUNTO' de la que también asumía el actor la dirección tenía obligación de mantenerse de alta hasta tal momento.

En fecha 07/04/2016 el recurrente comparece ante la Inspección de Trabajo declarando que desde 31/07/2012 le corresponde ser dado de baja en el RETA y manifestando que dicha solicitud de baja fue presentada en tiempo y forma ante la TGSS. El 18/04/2016 manifiesta que dicha solicitud de baja nunca fue presentada por error del gestor y aporta certificados de la Agencia Tributaria de los años 2012, 2013 y 2014 por la que se comprueba que no ha presentado declaración del IRPF en estos dos últimos. Además presenta la baja en Hacienda de 30/06/2012 de la sociedad DIXTEGA. En la actualidad es titular (socio y administrador) de la mercantil GÉNEROS DE PUNTO LANLO S.L., que ha sido constituida en febrero de 2014, pero que no ha tenido ninguna actividad hasta junio de 2015 cuando se da de alta en el IAE.

Pese a todo ello, solicita que se anule la resolución impugnada a fin de que se fije como fecha de la baja en el RETA el 31.07.2012, al causar baja censal la sociedad de la que era administrador y, por tanto, cesar él en la actividad determinante del alta en dicho régimen especial.



SEGUNDO.- Sobre la fecha real de cese en el ejercicio de la actividad y su prueba.

Dispone el artículo 35.2 del Real Decreto 84/1996, 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social: ' La baja del trabajador producirá efectos desde el cese en la prestación de servicios por cuenta ajena, en la actividad por cuenta propia o, en su caso, en la situación determinante de su inclusión en el Régimen de Seguridad Social de que se trate.

1.º La solicitud de baja del trabajador extinguirá la obligación de cotizar desde el cese en el trabajo, en la actividad o en las demás situaciones antes indicadas, siempre que se haya comunicado en el modelo o medio oficialmente establecido y dentro de los plazos fijados en el artículo 32.3 de este Reglamento.

2.º En los casos en que no se solicite la baja o ésta se formule fuera del plazo y en modelo o medio distinto de los establecidos, no se extinguirá la obligación de cotizar sino hasta el día en que la Tesorería General de la Seguridad Social conozca el cese en el trabajo por cuenta ajena, en la actividad por cuenta propia o en la situación determinante de la inclusión en el Régimen de Seguridad Social de que se trate.

3.º Cuando la Tesorería General de la Seguridad Social curse la baja de oficio, por conocer el cese en el trabajo, en la actividad o en la situación de que se trate como consecuencia de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, por los datos obrantes en la misma o en una entidad gestora o por cualquier otro procedimiento, la obligación de cotizar se extinguirá desde el mismo día en que se haya llevado a cabo dicha actuación inspectora o hayan sido recibidos los datos o documentos que acrediten el cese en el trabajo por cuenta ajena, en la actividad por cuenta propia o en la situación correspondiente.

4.º No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, los interesados podrán probar, por cualquiera de los medios admitidos en derecho, que no se inició la actividad en la fecha notificada al solicitar el alta o que el cese en la actividad, en la prestación de servicios o en la situación de que se trate, tuvo lugar en otra fecha, a efectos de la extinción de la obligación de cotizar, sin perjuicio, en su caso, de los efectos que deban producirse tanto en orden a la devolución de las cuotas que resulten indebidamente ingresadas como respecto del reintegro de las prestaciones que resulten indebidamente percibidas, salvo que por aplicación de la prescripción no fuera exigible ni la devolución ni el reintegro.

5.º La mera solicitud de la baja y el reconocimiento de la misma no extinguirá la obligación de cotizar ni producirá los demás efectos de aquéllos si continuase la prestación del trabajo o el desarrollo de la actividad o situación correspondiente o cuando, no continuando estas, el trabajador incidiese en una situación asimilada a la del alta en la que se halle expresamente establecida la subsistencia de la obligación de cotizar .

Poor su parte el artículo 46.4 en redacción aplicable al caso de autos establecía: ' Las bajas de los trabajadores en este Régimen Especial surtirán efectos desde el día primero del mes siguiente a aquel en que hubiesen cesado en la actividad determinante de su inclusión, siempre que se hayan solicitado en el plazo y forma establecidos.

1.º Cuando, no obstante haber dejado de reunir los requisitos y condiciones determinantes de la inclusión en este Régimen Especial, el trabajador no solicitara la baja o la solicitase en forma y plazo distintos a los establecidos al efecto, o bien la baja se practicase de oficio, el alta así mantenida surtirá efectos en cuanto a la obligación de cotizar en los términos que se determinan en el artículo 35.2 de este Reglamento y no será considerado en situación de alta en cuanto al derecho a las prestaciones'.

Pues bien, la parte demandante no sin cierta confusión, que se resuelve en el suplico de la demanda, cuestiona la fecha real de la baja en el RETA acordada. Alega que el cese en la actividad por cuenta propia fue en julio de 2012 ya que la sociedad de la que era administrador, DIXTEGA, fue baja censal el 30 de julio de 2012, fecha en la que también él cesó en su cargo y , por tanto, en el RETA. Combate el informe de la ITSS que sustentó la derivación de responsabilidad por deudas contraídas con la seguridad social por DIXTEGA a la sucesora, ''Piu Punto, SL', en el que se constata que la administración y gerencia de la sociedad se asume de facto el actor, pero las actuaciones inspectoras fueron corroboradas por las sentencias dictadas por Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Lugo, en el recurso 240/2013, y confirmada por este sala y sección en sentencia 30/2017, de 2 de febrero, recurso de apelación 4502/2016 . En especial, cabe destacar que en esta última sentencia se dijo que: '... los datos reflejados en el acta son de carácter objetivo y tienen su correspondiente reflejo documental, y la deducción que de ellos hace la Inspección de Trabajo de que existe una sucesión de empresas es totalmente lógica. Es obvio que en los supuestos de sucesión no trasparente de empresas se trata de evitar su constatación creando una apariencia ficticia que encubra la realidad, como ocurre con la actuación de la Sra. Concepción y del Sr. Emilio , ya que pese a ser aquella la administradora única de 'Piu Punto, SL' sin embargo el segundo aparece realizando transferencias bancarias para abono de facturas de dicha sociedad'.

Por tanto, pese al cese de actividad de DIXTEGA, el recurrente continuó realizando sus funciones de administrador/gerente en la sociedad que sucedió a aquella, sin solución de continuidad hasta el 31/12/2012, por lo que concurriendo los requisitos que determinan la incorporación obligatoria al RETA es hasta esa fecha en la que se debe mantenerse en situación de alta en dicho régimen especial, por lo que procede desestimar el recurso planteado.



TERCERO.- Costas procesales.

De conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional las costas procesales han de imponerse a la parte demandante en la cuantía máxima de hasta mil quinientos euros por honorarios de letrada/o.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Abel , asistido por el letrado don Javier Roldán de Llano, contra la resolución dictada por la Dirección Provincial de Lugo de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 12 de julio de 2016 que confirma en alzada otra de fecha 10 de mayo de 2016, por la que se mantiene la fecha de baja en el RETA 31/12/2012, efectos 31/05/2015 y alta 01/01/2015, efectos 01/05/16 2.- Imponer a la demandante las costas procesales en la cuantía máxima de hasta mil quinientos euros por honorarios de letrada/o.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que, dando cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , se tome en consideración lo dispuesto en el punto III del Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de fecha 20 de abril de 2016, sobre extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación (B.O.E. del 6 de julio de 2016).

Así se acuerda y firma PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.