Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 330/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 926/2019 de 24 de Febrero de 2020

Encabezamiento

4
SENTENCIA Nº 330/2020
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MALAGA
SECCION SEGUNDA
ROLLO DE APELACION Nº 926/2019
Ilmos. Magistrados.
D. Fernando de la Torre Deza
D. Santiago Macho Macho
Dª Belén Sánchez Vallejo
_______________________
En la ciudad de Málaga a veinticuatro de Febrero de 2020.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, constituida por los magistrados anteriormente mencionados,
para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación nº 926/2019 , interpuesto por Dª Elena , asistida
por el letrado D. Juan José Codes Martin, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo nº 2 de Málaga , en el que es parte apelante la demandante en la instancia y parte apelada la
Subdelegación del Gobierno en Málaga, asistida por la Abogacía del Estado, ha pronunciado en nombre de S.M.
el REY, la siguiente sentencia, en la que la ponencia correspondió al magistrado D. Fernando de la Torre Deza.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 30 de Noviembre de 2018, en el recurso contencioso-administrativo nº 359/2017, que se siguió ante el juzgado de dicha jurisdicción nº 2 de Málaga, se dictó sentencia en la que se desestimó la pretensión de la recurrente de dejar sin efecto la orden de expulsión del territorio nacional.



SEGUNDO: Contra dicha sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a la parte demandada que se opuso al mismo.



TERCERO: Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él la parte apelante y la parte apelada.



CUARTO: No habiéndose interesado la celebración de vista o presentación de conclusiones, se procedió a señalar día para deliberación y fallo el doce de Febrero de 2020.

Fundamentos

PRIMERO: Se centra el objeto del recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno de Málaga, por la que se acordó la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada durante tres años del hoy apelante, es ajustada o no a derecho, entendiendo dicha parte que no lo es, y ello por los siguientes motivos: En primer lugar, porque se ha infringido lo dispuesto en los arts 1 a 5 de la ley reguladora del derecho de Asilo, pues una vez interesado el mismo, no puede procederse a devolver ni a expulsar al extranjero que lo ha solicitado.

En segundo lugar, porque el procedimiento seguido, que es el preferente, no es el adecuado, ya que no concurre circunstancia alguna que justifique acudir al mismo, pues la recurrente no solo tiene domicilio conocido, sino que no existe riesgo de incomparecencia, siendo así que lo procedente hubiese sido acordar la orden de salida obligatoria, y solo en caso de incumplirla, proceder a la expulsión.

En tercer lugar, porque se ha incurrido en error en la valoración d la prueba en tanto en cuanto no se ha tenido en cuenta que la recurrente tiene arraigo en España, en donde reside desde hace años en compañía de su madre y de su hija menor, que se encuentra escolarizada, habiendo venido a España ante la grave situación bélica que existe en su país de origen.

En cuarto lugar, porque se ha vulnerado lo dispuesto en el art 55.3 de la L.O.4/200, pues, al no concurrir circunstancia alguna que agravase la conducta de simple estancia irregular, lo procedente hubiese sido la imposición de la sanción de multa y no la de expulsión.

En quinto lugar, porque la resolución recurrida no se encuentra debidamente motivada.

En sexto lugar, porque, al constituir la sanción de multa la que procede imponer en los supuestos de simpe, estancia irregular, para imponer la sanción de expulsión, se habría hecho necesaria una especifica motivación, motivación de la que al respecto adolece la resolución impugnada.

En séptimo lugar, porque se ha vulnerado lo dispuesto en el art 24 de la Constitución, produciendo una indefensión a la recurrente.

En octavo lugar, porque la resolución recurrida incurre en motivo de nulidad, pues se ha dictado prescindiendo de los tramites esenciales para ello.

En noveno lugar, porque la sentencia apelada no entra a conocer de, los motivos alegados por la hoy apelante, pues no solo no se pronuncia sobre la solicitud de asilo, sino que ni siquiera la menciona, sino que además no tiene en cuenta las circunstancias personales de la parte como son el arraigo y el tener a sus expensas una hija menor, por lo que interesó el dictado de una sentencia por la que revocando la dictada en la instancia, se estimase el recurso y se anulase la orden de expulsión, y en su defecto, se acordase la imposición de una sanción de multa.

A todo ello se opuso la parte apelada que, entendiendo ajustada a derecho la resolución recurrida y haciendo suyos los razonamientos que en la misma constan, interesó la desestimación del recurso de apelación.



SEGUNDO: Entrando a conocer del primero de los motivos alegados por la parte apelante - motivo por el que denuncia la infracción de lo dispuesto en los arts 1 a 5 de la ley reguladora del derecho de Asilo, pues una vez interesado el mismo, no puede procederse a devolver ni a expulsar al extranjero que lo ha solicitado --, el mismo no puede ser acogido pues al no constar que la recurrente no ha interesado el Asilo en España, no puede invocar lo contemplado en dicha ley, aduciendo que de ser devuelta a su país, correría un grave riesgo para su vida. Pues ello sería alegable en el procedimiento de Asilo, pero no en el actual.



TERCERO: Entrando a conocer del segundo de los motivos alegados por la parte apelante - motivo por el que, según se dijo, se denuncia que el procedimiento seguido, que fue el preferente, no era el adecuado, ya que no concurre circunstancia alguna que justifique acudir al mismo, pues la recurrente no solo tiene domicilio conocido, sino que no existe riesgo de incomparecencia, siendo así que lo procedente hubiese sido acordar la orden de salida obligatoria, y solo en caso de incumplirla, proceder a la expulsión - el mismo ha de ser acogido y ello por cuanto que disponiéndose en el art. 234 del RD 557/2011 que ' La tramitación de los expedientes en los que pueda proponerse la expulsión se realizará por el procedimiento preferente cuando la infracción imputada sea alguna de las previstas en las letras a) y b) del artículo 54.1, así como en las letras d) y f) del artículo 53.1 y en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero. Asimismo, se tramitarán por el procedimiento preferente aquellas infracciones previstas en la letra a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Riesgo de incomparecencia., b) Que el extranjero evite o dificulte la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos . c) Que el extranjero represente un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional', para que hubiese procedido la tramitación de la expulsión por dicho procedimiento de habría hecho necesario acreditar, por parte de la Administración, que concurría alguna de las circunstancias previstas en dicho precepto, pues de no hacerlo, como ocurre en el actual caso, pues no se concreta cuál de los motivos que podrían justificar la tramitación preferente, concurría, el procedimiento a seguir debió de ser el ordinario, cuestión no baladí, pues, aparte de las diferencias de tipo procedimental, como se dispone en el art 236 de dicho RD. 'La ejecución de la orden de expulsión recaída en estos procedimientos, una vez notificada al interesado, se efectuará de forma inmediata', máxime cuando además, la recurrente se encuentra identificada, obrando copia del pasaporte en el expediente, tiene domicilio señalado y una hija escolarizada, por todo lo, sin necesidad de entrar a conocer del resto de los motivos alegados por dicha parte, procede acoger el motivo, y en consecuencia estimar el recurso.



CUARTO: En cuanto al pago de las costas procesales causadas en la instancia, vista la estimación del recurso de apelación, procede condenar al pago de las mismas a la parte recurrida, no así en cuanto a las causadas en la apelación pues al estimarse el recurso, no procede hacer especial pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Elena , contra la sentencia dictada el 30 de Noviembre de 2018, por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Málaga en autos nº 359/2017, la revocamos, y en consecuencia, estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución dictada el 15 de Junio de 2017 por la Subdelegación del Gobierno en Málaga, la anulamos y dejamos sin efecto, todo ello condenando a la parte recurrida al pago de las costas procesales causadas en la instancia y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las causadas en la apelación.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su notificación y ejecución.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia juzgando, en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.