Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 331/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 296/2017 de 23 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00331/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: PO Nº 296/17
RECURRENTE: Dª Gabriela
PROCURADOR: Dª FLORENTINA GONZALEZ RUBIN
RECURRIDO: CONSEJERIA DE DESARROLLO RURAL Y RECURSOS NATURALES
REPRESENTANTE: LETRADO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Luis Querol Carceller
Magistrados:
D. Julio Luis Gallego Otero
Dª Olga González Lamuño Romay
En Oviedo, a veintitrés de abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia
en el recurso contencioso administrativo número 296/17, interpuesto por Dª Gabriela , representada por la
Procuradora Dª Florentina González Rubín, actuando bajo la dirección Letrada de Dª Lorena Pérez Antuña,
contra la Consejería de Desarrollo Rural y Recursos Naturales, representada por el Letrado del Principado de
Asturias. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª Olga González Lamuño Romay.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia en la que estimando el recurso interpuesto, revoque la resolución recurrida por no estar ajustada a derecho, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de Otrosí, solicitó el recibimiento del procedimiento a prueba.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Por Auto de 24 de julio de 2017, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.



CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.



QUINTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente el día 19 de abril pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Consejería de Desarrollo Rural y Recursos Naturales del Principado de Asturias, de fecha 31 de enero de 2017, que acuerda el reintegro de la cantidad de 6.936,87 euros por incumplimiento de las condiciones establecidas en la base reguladora de las ayudas concedidas mediante resolución de 3 de noviembre de 2014, para la adecuación de un vivero de marisco en Tazones (Villaviciosa).

Con la acción ejercitada, la parte recurrente pretende se declare nula la resolución recurrida por no ajustarse a derecho, al no encontrarnos dentro de un supuesto de reintegro de subvención. Condene a la Administración demandada a la devolución de la cantidad reintegrada que asciende a 6.936,87 euros más los intereses que legalmente correspondan.

Pretensiones declarativa y de condena con fundamento en que no resulta ajustada a Derecho la Resolución recurrida, ya que no estamos ante ningún supuesto de los contemplados en el artículo 37 de la Ley General de Subvenciones , dado que no se ha conculcado ningún requisito de las bases reguladoras de la subvención ni se ha incurrido en la justificación de gastos derivados de acciones excluidas o no subvencionables.

Consideración que se desarrolla en los motivos siguientes: Frente al criterio de la Intervención General de que las obras realizadas fueron meras 'obras de remplazo de elementos deteriorados y obras de reparación', basándose en la Memoria Descriptiva de la Operación y el Proyecto básico de fecha de julio 2014, de ambos documentos no puede desprenderse que las obras planteadas fueran meras obras de remplazo o reparación. En dichos documentos se describe, de forma clara, que las obras consistirán en 'reconstrucción integral que pasará previamente por la demolición total de forjados, pilastras y muros'. No se está solicitando una subvención para financiar la mera actualización, reposición y reparación de elementos preexistentes sino que lo que se pretende es la demolición de un edifico y la construcción de uno nuevo, moderno y funcionalmente renovado.

De este modo, del Proyecto Básico y de Ejecución se desprende que las obras proyectadas y efectivamente ejecutadas, nada tienen que ver con meros arreglos, reposiciones u obras de mantenimiento, sino que el alcance de lo efectuado abarcó entre otras: Nueva cubierta; nuevo aislamiento térmico; nuevo sistema de enfriamiento en los pozos; nueva edificación de mayor altura a la anterior; nuevo pavimento; nuevos desagües de evacuación; nueva instalación eléctrica. Al respecto, son esclarecedores los documentos referidos a las obras realizadas y las alegaciones emitidas por el Director General de Pesca Marítima, en las que dice: La única coincidencia entre ambas construcciones, la muy obvia de la ubicación de los viveros actuales, solo tiene que ver con la inexistencia de ubicaciones alternativas en el Puerto de Tazones, con muy pocos espacios disponibles para este tipo de iniciativas, lo que obliga por protección, accesos, altura y distancia de bombeo a derruir la obra existente, no operativa y a construir sobre ella otra que no tiene, como se ha indicado, correspondencia con la anterior ni en sus objetivos ni en su rendimiento.

En segundo lugar, con relación a que la inversión efectuada no resulta distinta a las anteriores ni por la tecnología que utiliza ni por el rendimiento, carece de sentido fundamentar este motivo de reintegro sólo por las exposiciones técnicas de los Arquitectos, sino por las alegaciones vertidas por el propio Director General de Pesca, que la tecnología, materiales y rendimientos obtenidos son totalmente distintos, con alcance y resultados.

Y para finalizar este alegato se dice que en la tramitación de la presente subvención, tanto para su concesión como para su justificación, ha intervenido el Grupo de Acción Costera Cabo Lastres-Punta Olivo y la Dirección General de Pesca de la Consejería de Desarrollo Rural y Recursos Naturales. Ambas entidades, desde el inicio, han fiscalizado escrupulosamente el cumplimiento del proyecto y objetivos planteados, así como la supervisión in situ de las obras. Hubo una primera fiscalización sobre la elegibilidad de las obras por parte de la Dirección General de Pesca, la cual, estimando el recurso planteado reconsideró su postura y, entrando en el detalle del proyecto planteado, concluyó que era elegible. A mayores el G.A.C. también hizo dicha fiscalización, considerando desde el primer momento que las obras eran elegibles. Igualmente, todos los informes técnicos que obran en el expediente son favorables, siendo únicamente la Intervención General del Principado de Asturias, incluso ante las alegaciones planteadas por el Director General de Pesca, quien considera el carácter no elegible de los gastos, lo que no puede más que considerarse sorprendente a la vista de las numerosas posturas favorables a la consideración de los gastos como elegibles. Ante esta opinión favorable, la firmante y sus compañeros de subvención tomaron la decisión de asumir estas obras a la vista de la concesión de la subvención, ante la seguridad que les proporcionaba incluso la previa fiscalización realizada por la Dirección General de Pesca, por lo que la postura inamovible de la Intervención General resulta a esta parte carente de motivación.



SEGUNDO .- A la demanda se opone el Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias, para que se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto al estimar que los actos administrativos impugnados han de considerarse ajustados a Derecho.

Posición que se desglosa en los términos siguientes: que los gastos de la operación no son subvencionables por incumplir la Base Octava, apartado 2.j) de la Resolución de 23 de octubre de 2013, que recoge el régimen de ayudas. En la misma se establece que no serán elegibles 'Las compras de materiales y equipos usados, así como los gastos originados por una mera reposición de anteriores salvo que la nueva adquisición corresponda a inversiones distintas de las anteriores, bien por la tecnología utilizada bien por su rendimiento. Tampoco serán subvencionables los gastos originados por obras que supongan el reemplazo de elementos deteriorados, obras de mantenimiento y reparación'. Pues bien, la inversión realizada no es distinta funcionalmente de la que existía y se estaba utilizando hasta la reconstrucción. Tal y como señala el informe de la Intervención General, la base reguladora es clara y solo menciona dos excepciones: que la nueva adquisición corresponda a inversiones distintas de las anteriores, bien por la tecnología utilizada bien por su rendimiento. En el supuesto que nos ocupa, a lo largo del expediente administrativo no se ha acreditado que los viveros tuvieran un rendimiento distinto al previo a la realización de la reconstrucción y, en lo relativo a la tecnología, tampoco se ha acreditado nueva tecnología sino tan solo el uso de materiales nuevos en sustitución de los anteriores, ya obsoletos y deteriorados o no adaptados a la normativa actual urbanística y que, por tanto, no podían bajo ningún concepto ser usados.



TERCERO.- Planteado el recurso en los términos expuestos en los fundamentos anteriores, la controversia que enfrenta a las partes litigantes se contrae a las cuestiones fácticas señaladas, y una vez determinado el supuesto de hecho si se han cumplido o incumplido las condiciones impuestas determinantes del otorgamiento de la subvención, valorando al efecto la actuación del beneficiario y la Administración, como ha declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras en las sentencia de 4 de marzo de 2013 y 13 de marzo de 2010 , que se remite a la de 20 de mayo de 2008 .

Con este presupuesto, hay que concretar los elementos más relevantes de la relación entre las partes con motivo de la solicitud de ayuda presentada por la parte demandante. Ente los antecedentes, destacan que esta persona solicitó el 7 de julio de 2014, una ayuda económica para la reforma de una cetárea en Tazones con un presupuesto de inversión aceptado de 11.665,14 euros. Entre los datos del proyecto, se hace constar que se proyecta adecuar la cetárea existente, que se encuentra en mal estado, para modernizarla y ponerla al día. Las obras consistirán en la reconstrucción íntegra de un vivero de crustáceos, dado su mal estado de conservación. El tiempo transcurrido desde su construcción, los temporales y la obsolescencia de las instalaciones y materiales hacen imprescindible su total sustitución. Para ello se demolerá el forjado de la cubierta, las pilastras de hormigón y los muros de cerramiento, cuyos cargaderos metálicos están oxidados, así como las balsas de los viveros. Se dispondrá de un nuevo forjado en el techo, formando un faldón de cubierta, rematado con teja cerámica mixta. Solicitud y concesión de licencia de obras para la restauración del vivero de marisco que se encuentra en mal estado. Informe desfavorable de elegibilidad del Director General de Pesca Marítima de 28 de julio de 2014, al tratarse de obras que suponen un reemplazo de elementos deteriorados, obras de mantenimiento y reparación, con base en el proyecto presentado en la convocatoria anterior y un vez realizados los controles correspondientes. Por resolución de fecha 22 de octubre de 2014, se estima el recurso de alzada interpuesto por el solicitante al suponer las obras una reconstrucción total del vivero de marisco y la realización de un plan de comercialización y valoración de los mariscos y pescados del Puerto de Tazones. En el informe favorable de asistencia técnica en Arquitectura elaborado, se dice que la intervención consiste en la demolición íntegra del vivero, dado su mal estado de conservación, y se plantea una nueva edificación. Por resolución de 3 de noviembre de 2014, se concede la ayuda pública solicitada por el recurrente. Realizadas las obras de acuerdo con el presupuesto y memoria presentada, y comprobadas las facturas y pagos aportados por el beneficiario, y efectuado por la Intervención General del Principado de Asturias el control financiero de la operación, por resolución de la Consejería de Desarrollo Rural y Recursos Naturales del Principado de Asturias de 31 de octubre de 2016, se acuerda el inicio del procedimiento de reintegro de la cantidad irregularmente aplicada, que concluye con la resolución objeto del recurso.

De la relación precedente no puede desconocer, y así se admite por la propia parte recurrente, que los conceptos empleados en la solicitud y en la memoria para describir las obras pueden dar lugar a la deducción que obtiene la Administración sobre su alcance y su incidencia en el rendimiento de la actividad, al utilizar indistintamente las expresiones reforma, sustitución y/o otras con significado equivalente a las que se excluyen en las bases de la convocatoria, pero también que si prescinde de la interpretación literal y se tienen en cuenta conjuntamente todos los elementos reseñados por la parte demandante, permite inferir la contraria que obtiene ella y así lo corroboran las fotografías aportadas, que ponen de manifiesto que estamos ante una obra nueva que afecta tanto a la construcción como a la sustitución de la tecnología, y con ello al rendimiento de la industria.

En efecto, estamos ante obras que van más allá de una reparación parcial o una reposición de un elemento concreto, y que como argumenta la parte demandante, esta interpretación de las obras de demolición y nueva construcción o reconstrucción como obras de nueva planta es la que subyace en el acervo jurisprudencial, configurado principalmente a la hora de interpretar qué obras son posibles en los edificios fuera de ordenación. Obras que, por dicha entidad, se excluyen en edificios en aquella situación, permitiéndose únicamente en la misma las obras de mero reemplazo de algún elemento u obras de mero mantenimiento o reparación (obras de conservación).

Y ello es así, como se refleja en los informes oficiales emitidos al efecto en distintos momentos del procedimiento de concesión y fiscalización de la subvención, generando no cabe duda la confianza legítima en el destinatario que la actuación propuesta era subvencionable, de que tuvo lugar la demolición de los edificios y su posterior reconstrucción en el mismo espacio físico por las limitaciones físicas y urbanísticas, al destinarse a una actividad pesquera en las instalaciones portuarias.

Con estas premias, es lógico presumir que con la reconstrucción de un nuevo vivero de marisco, dotándole de instalaciones y tecnología modernas, el objetivo era el mejorar su funcionalidad y su rendimiento.

Por lo expuesto, no concurre el presupuesto de reintegro de la subvención que se estima en la resolución impugnada.



CUARTO .- Debido a la estimación del recurso y que no concurren los supuestos de excepción a la aplicación de la regla del vencimiento objetivo, que para este caso establece el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer a la parte demandada las costas devengadas en esta instancia. Se limita el importe de las costas y por todos los conceptos a la cantidad de 500 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por doña Florentina González Rubín, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Dª Gabriela , contra la resolución de la Consejería la Consejería de Desarrollo Rural y Recursos Naturales del Principado de Asturias, de fecha 31 de enero de 2017, resolución que se anula por no ser ajustada a derecho, con condena a la Administración demandada a la devolución de la cantidad reintegrada que asciende a 6.936,87 euros más los intereses legales. Con imposición de las costas devengadas en la instancia a la parte demandada en los términos establecidos en el fundamento jurídico último de la presente resolución.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso Administrativo de este TSJ si es legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.