Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 331/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 156/2018 de 04 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00331/2018
Ponente: Doña Dolores Rivera Frade
Recurso de apelación número:156/2.018
Apelante: Amparo
Apelada: Servizo Galego de Saúde
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la:
SENTENCIA
Ilmos/Ilma. Sres/Sra.:
Don Fernando Seoane Pesqueira.
Don Benigno López González
Doña Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 4 de julio de 2018.
En el recurso de apelación que con el número 156/18 pende de resolución de esta Sala, interpuesto
por doña Amparo , representada por la procuradora doña Blanca Pedrera Fidalgo y dirigida por el letrado
don Eugenio Moure González, contra la Sentencia de fecha 7 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado
de lo Contencioso Administrativo número 1 de A Coruña en el Procedimiento Abreviado que con el número
200/2.017 se sigue en dicho Juzgado, sobre reducción de jornada laboral. Es parte apelada el Servizo Galego
de Saúde , representado y dirigido por el Letrado del Sergas.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Dolores Rivera Frade .

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Que debo desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Amparo contra Servicio Galego de Saúde representado por el letrado de la Xunta de Galicia sobre personal mantengo la resolución recurrida.- Se hace expresa imposición de costas procesales a la recurrente con el límite de 400 euros en gastos de representación y defensa-'.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida:
PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación, y antecedentes de interés: Doña Amparo interpone recurso apelación contra la sentencia dictada por el juzgado contencioso administrativo número 1 de A Coruña en el procedimiento abreviado 200/2017, que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso alzada interpuesto contra la actuación del Jefe de servicio de anestesiología, reanimación y terapéutica del dolor del Complejo Hospitalario Universitario de A Coruña (CHUAC) en relación con la programación de la jornada reducida reconocida a la recurrente.

Como antecedentes a tener en cuenta para resolver la cuestión que se somete a estudio en esta alzada, citaremos en primer lugar las pretensiones que se recogían en el suplico de la demanda: La primera de ellas iba encaminada a que se reconociese la estimación por silencio administrativo del recurso de alzada y se condenase a la Administración demandada a su ejecución, consistente en fijar una programación funcional del servicio para un plazo de seis meses que permitiese a la actora, de acuerdo con la misma, presentar una solicitud de concreción horaria de su reducción de jornada por ese periodo de tiempo, pudiendo ser limitada en caso de que las necesidades concretas del servicio, previamente especificadas y acreditadas, impidiesen dar cumplimiento a la reducción.

Subsidiariamente solicitaba que se anulase la actuación impugnada y como reconocimiento de una situación jurídica individualizada, se condenase a la Administración a fijar una programación funcional del servicio para un plazo de seis meses, con los demás pronunciamientos solicitados bajo el apartado primero del suplico.

Ambas pretensiones, principal y subsidiaria, fueron desestimadas en la sentencia recurrida en apelación, y frente a ella la Sra. Amparo acude a esta segunda instancia limitando la impugnación al pronunciamiento de la sentencia que desestima la pretensión subsidiaria, no cuestionando los argumentos en base a los cuales el juzgador a quo entendió que no se había producido un silencio administrativo positivo.

En el recurso de apelación la Sra. Amparo solicita de esta Sala que, aun con estimación parcial de la demanda, se perfile el alcance del concepto jurídico indeterminado 'antelación suficiente a conocer la programación funcional', de modo que se establezca la obligación de la Administración demandada, sin perjuicio de las excepciones acomodadas a su derecho a la realización del servicio, a fijar la programación funcional del servicio a que pertenece la actora, con una concreta antelación 'en meses'.

De esta manera la disconformidad que muestra la actora frente a la sentencia de instancia, y antes frente a la actuación administrativa impugnada, radica en que la Administración sanitaria debería darle a conocer con antelación de seis meses la programación de la actividad, o con una antelación de al menos 4, 3 o 2 meses, que le permita hacer efectivo su derecho a la concreción horaria de su reducción de jornada.



SEGUNDO .- Derecho a la concreción horaria de la jornada reducida. Condicionamiento a las singularidades y necesidades del servicio: En la sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2017 (Recurso: 236/2017 ), ya hemos dicho que: '(...) ha de distinguirse entre el derecho a la reducción horaria, y el derecho a la concreción horaria de la jornada reducida. Y este último no es un derecho incondicionado o absoluto sino que debe ponderarse la proposición efectuada por quien solicita disfrutar la reducción durante una determinada franja horaria, con otras variables que tienen que ver con las implicaciones que ello tiene para la adecuada prestación del servicio público, con las necesidades de dicho servicio y con los derechos del resto de los funcionarios que integran el ensamblaje de la estructura administrativa y de servicio en la que el funcionario solicitante se inserta, pues el disfrute de un derecho por parte de un funcionario no ha de suponer una sacrificio injustificado y desproporcionado de los derechos de otros'.

El juzgador a quo en su sentencia parte del hecho indiscutido de que a la apelante le fue reconocido (por resolución de 13 de julio de 2015 del Xerente de Xestión Integrada de A Coruña), el derecho a la reducción de la jornada laboral en un 1/3, con efectividad desde el día 1 de octubre de 2016.

Sin embargo en su sentencia desestima la pretensión ejercitada por la Sra. Amparo en los términos expuestos en el suplico de la demanda, en base a la dificultad de establecer una programación de un servicio 'como es el Anestesiología donde confluyen diversas variables en torno a los facultativos y quirófanos, y más cuando existe un hecho no negado de contrario de la existencia de 11 facultativos con reducción de jornada, razón por la que establecer una programación es difícil, y más cuando es una especialidad de la que dependen otras(...)'; añadiendo que 'si bien hipotéticamente pudiera plantearse dicha programación/cartelera con espacio de seis meses, extremo que entraría dentro de la organización del centro no siendo competencia de la trabajadora, pero la dificultad del servicio y la existencia de más trabajadores que tiene ese derecho, unido a otras circunstancias, como enfermedad, días libres, vacaciones, guardias, cierre de quirófanos etc.

provocarían a buen seguro reprogramaciones de las carteleras lo que condicionaría el servicio incluso el derecho del disfrute por parte de otros trabajadores ante la variabilidad del servicio al que están dedicados del que dependen otras especialidades'.

Asimismo en la sentencia de instancia se reprocha a la actora la falta de una propuesta concreta de organización del servicio. Y si bien en ella se dice que sería razonable una cartelera con una antelación suficiente que facilitase a los trabajadores hacer efectivo el derecho de reducción de jornada, siempre y cuando las necesidades del servicio lo posibilite, el juzgador a quo añade que esta valoración no se puede extender más allá de una recomendación, debiendo ser la demandada la que en el ámbito de su potestad de auto organización determine la viabilidad de un método mejor y más adecuado en orden a integrar a los facultativos y al derecho de reducción de jornada.

Siendo esta la cuestión sometida a debate en la litis, no se aprecia en la sentencia la incongruencia omisiva denunciada por la apelante en su recurso.

El juez de instancia resolvió el recurso presentado dentro de los límites del debate, respondiendo de forma completa e individual a las dos pretensiones, principal y subsidiaria, ejercitadas en suplico de la demanda.

La pretensión subsidiaria era muy clara al solicitar la actora que se condenase a la Administración a elaborar una planificación de servicio con una antelación de seis meses. El que el juzgador estimase en su sentencia que en estos casos la Administración debe de confeccionar una programación funcional con suficiente tiempo de antelación, sin concretar ese periodo temporal, no convierte a la sentencia en inmotivada, y menos aún, en incongruente.

Por lo demás, no se puede reclamar de la Sala que perfile el concepto jurídico indeterminado 'antelación suficiente a conocer la programación funcional', primero porque no es un concepto jurídico que contenga la norma, y segundo porque la concreción horaria forma parte del derecho que tiene el beneficiario de una reducción horaria, aunque sujeta a las limitaciones y a las necesidades organizativas de la Unidad en la que presta sus servicios, de manera que una programación funcional que tenga en cuenta una reducción horaria, como es en este caso la reducción de 1/3 de la jornada de la que es beneficiaria la apelante, pasa porque sea la propia beneficiaria la que presente una propuesta de calendario de trabajo en el refleje la reducción reconocida, para que continuación el Jefe del servicio pueda confeccionar la programación correspondiente, cohonestando todos los intereses y necesidades en juego.

Es verdad que la elaboración de esta programación, o planificación, debe de hacerse con antelación suficiente para que se pueda hacer efectivo el derecho a la reducción de la jornada. Pero ese periodo de antelación no lo puede fijar el órgano judicial y menos aún en términos absolutos, cuando ni siquiera la actora ha facilitado a la jefatura de servicio una propuesta de concreción horaria en la que quiera materializar su derecho.

Obra unido al expediente administrativo un escrito que dirigió a la Xerencia de Xestión integrada de A Coruña y al Director de RRHH el 31 de enero de 2017 en el que solicitaba la posibilidad de determinar la concreción horaria de la reducción de jornada.

Ante esta solicitud la Administración le indicó que lo más adecuado es que fuese ella quien presentase un calendario de trabajo que comprendiese, cuando menos un semestre, y que esa propuesta sería estudiada por el Jefe servicio para poder confeccionar una programación que satisficiese a ambas partes. Sin embargo la Sra. Amparo no llegó a presentar ninguna propuesta.

No puede pretender que sea la Administración la que presente una programación funcional con tiempo de antelación, primero con un mínimo de seis meses, y después con un mínimo de 4, 3 o 2 meses, cuando ella, al menos mientas duró el procedimiento de instancia, no llegó a determinar la concreción horaria de la reducción de jornada que le fue reconocida, ni por tanto el calendario de trabajo con arreglo al cual quiere hacer efectivo ese derecho.

Mientras no aporte este calendario el Jefe servicio carecerá de datos para poder confeccionar una programación o planificación de un servicio como es el de Anestesiología del CHUAC, compuesto por 70 facultativos para 32 quirófanos, de los cuales 11 solicitaron la reducción de jornada, y en donde no solo se desarrolla una actividad asistencial, sino también una actividad docente e investigadora, tal como expone la Letrada del Sergas en el escrito de oposición al recurso.

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado, y la sentencia confirmada.



TERCERO .- Imposición de costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , en sede de costas procesales, en las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias que justifiquen la no imposición, han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso, si bien en la cuantía máxima de 1000 euros (apartado 4 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa y gastos de representación.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Doña Amparo contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de A Coruña de 7 de diciembre de 2017 en autos de Procedimiento Abreviado número 200/2017, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, imponiendo al apelante las costas de esta segunda instancia, si bien en la cuantía máxima de 1000 euros, comprensiva de los honorarios de defensa de la Administración.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0156/18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Dolores Rivera Frade , al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha.- Doy fe.