Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 331/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 703/2017 de 11 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2016/0011441
Recurso de Apelación 703/2017
Recurrente : D./Dña. Victor Manuel
PROCURADOR D./Dña. LUCIA AGULLA LANZA
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 331/2018
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
En la Villa de Madrid, a 11 de mayo de 2018.
Visto por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, el presente recurso de apelación tramitado
con el número 703/2017 de su registro, que ha sido interpuesto por don Victor Manuel , representado por
la Procuradora doña Lucía Agulla Lanza y dirigido por la Letrado doña María del Mar Cid Velasco, contra la
sentencia dictada en fecha de 13 de julio de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 31 de los
de Madrid en el Procedimiento Abreviado tramitado con el número 207/2016 de su registro.
Ha sido parte apelada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Madrid don Victor Manuel interpuso recurso contencioso administrativo contra la orden de expulsión, con prohibición de entrada en España por un período de 5 años, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 6 de abril de 2016.

El recurso contencioso administrativo se desestimó mediante sentencia dictada en fecha de 13 de julio de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 31 de los de Madrid, en el Procedimiento Abreviado tramitado con el número 207/2016 de su registro.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, don Victor Manuel interpuso recurso de apelación.

Una vez admitido a trámite, se dio traslado del mismo a la parte apelada, que presentó escrito de impugnación.



TERCERO.- Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 3 de mayo de 2018, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación de este recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Victor Manuel , nacional de Ecuador, ha interpuesto el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha de 13 de julio de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 31 de los de Madrid, en el Procedimiento Abreviado tramitado con el número 207/2016 de su registro, por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 6 de abril de 2016, mediante la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un período de 5 años, como autor de una infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.

La 'ratio decidendi' de la sentencia de instancia se expresa en sus fundamentos jurídicos tercero y cuarto, en los siguientes términos: "Tercero.- En el supuesto de autos, la comisión de la infracción resulta acreditada, pues se trata de un ciudadano extranjero, sin permiso de trabajo ni residencia, que no ha procedido en ningún momento a regularizar su situación, careciendo a la fecha de incoación de cualquier documento que le permita la permanencia legal en territorio nacional. Desde el acuerdo incoación (folios 9 a 11), se deja constancia que, al tiempo de su detención, que el recurrente, en realidad, se encuentra totalmente indocumentado.

Dejándose expresa constancia en el mismo acuerdo de incoación, de la circunstancia de encontrarse totalmente indocumentado, y de que consultado el registro central de extranjeros, le consta resolución de multa y detención por malos tratos y por tráfico de drogas. Tales circunstancias unidas a encontrarse totalmente indocumentado, determinan un riesgo de incomparecencia por lo que resulta de aplicación el procedimiento preferente. En consecuencia, la Administración sí ha justificado la procedencia de seguir el trámite preferente en el expediente sancionador incoado contra la recurrente. El art. 234 del Real Decreto 557/2011 contempla los diversos supuestos en que procede el procedimiento preferente : 'Asimismo, se tramitarán por el procedimiento preferente aquellas infracciones previstas en la letra a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Riesgo de incomparecencia'. La incoación de expedientes anteriores que se han saldado con imposición de multa y obligación de salida incumplida, ausencia de cualquier intento de regularización, varios antecedentes policiales, unido al hecho de encontrarse totalmente indocumentado justifican el recurso a este tipo de procedimiento.

Ha de precisarse que el artículo 7 de la Directiva invocada, señala que 'Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta o si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días'. Precepto que debe ponerse en conexión con el artículo 8.1 de la Directiva, según el cual: 'Los Estados miembros tomarán todas las medidas necesarias para hacer cumplir la decisión de retorno cuando no se haya concedido un plazo para la salida voluntaria de conformidad con el artículo 7, apartado 4, o cuando no se haya cumplido con la obligación de retorno dentro del plazo para la salida voluntaria concedido de conformidad con el artículo 7'.

Así, nuestra normativa de extranjería recoge un procedimiento ordinario en el artículo 63 bis de la Ley Orgánica 4/2000 , cuya consecuencia conforme al apartado 2 del artículo es la imposición de un periodo voluntario de salida que oscilará entre 7 y 30 días. Sin embargo, en los casos de riesgo de incomparecencia, de que el extranjero evitara o dificultase la expulsión, o de que el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional (supuestos del artículo 7.4 de la Directiva), el artículo 63 de la Ley Orgánica 4/2000 prevé la tramitación preferente, en los cuales, conforme al último inciso del artículo 63.1, no cabe la imposición de un período de salida voluntaria, sino que debe optarse por la resolución de expulsión directamente. Consecuentemente, resulta adecuada la tramitación procedimental en el presente caso según el Procedimiento Preferente en el que únicamente se puede dictar una resolución de expulsión conforme a la normativa interna española, que es plenamente conforme con la Directiva europea.

Cuarto.- El TSJ, Madrid, viene sosteniendo ( SSTSJ, Madrid, Contencioso sección 3 de 30 de noviembre de 2016, Recurso: 615/2016 y de 20 de julio de 2016, Recurso: 354/2016 ) que tras la STJUE de 23 de abril de 2015 no es posible imponer multa en situación de estancia irregular, siendo obligado el respeto a la Directiva de retorno, por la primacía del derecho comunitario. No es una aplicación retroactiva contraria a la constitución, y en definitiva 'la cuestión de la proporcionalidad de la sanción de expulsión ha devenido a ser irrelevante a raíz de la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 23 de Abril de 2.015 que revisa el desarrollo en el ordenamiento español de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo', de modo que no es posible imponer multa en situación de estancia irregular, siendo obligado el respeto a la Directiva de retorno, por la primacía del derecho comunitario, y que ello no entraña una aplicación retroactiva contraria a la constitución.

También el TSJ de Madrid (sección 6 de 16 de diciembre de 2015 Sentencia: 555/2015 i Recurso: 696/2015 ) señala que 'solo en caso de que se aprecien circunstancias humanitarias, menores a cargo por ejemplo, podría dejarse sin efecto la sanción teniendo en cuenta los preceptos de la Directiva 2008/115' En todo caso, lo cierto es que la expulsión acordada ha de mantenerse en los términos que resultan de los artículos 53 y 57 LOEX y de su interpretación jurisprudencial. De modo que no se precisaría incluso examinar las cuestiones planteadas en relación con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, toda vez que la sanción de expulsión se ajusta al ordenamiento interno en los términos en que ha sido interpretado por la doctrina jurisprudencial, sin que el tenor de la citada sentencia resulte, en realidad, relevante a los efectos del presente recurso.

Debe significarse que el recurrente alega vínculo con menores españoles. Y aunque es padre de un menor nacido en España, debe repararse en que es al español a quien se trata de proteger en sus relaciones familiares, pues sin esa circunstancia de la nacionalidad, no habría tal limitación ni tampoco la protección indirecta o refleja del ciudadano no español a expulsar. Que ello sea así impone que la relación de familiaridad sea real y efectiva, no meramente documental; es decir, el hecho biológico -o jurídico, en la adopción- no genera, sin más, 'el derecho a no ser expulsado', sino que es la efectividad de la relación lo que impone tal efecto. Así, en el actual Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, en el artículo 124.3. a ), cuando habla del arraigo familiar para la concesión del permiso de residencia dice, «Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo» . Por lo tanto, no se está ante una situación 'estática', sino 'dinámica' de la relación familiar, es el ejercicio efectivo de los derechos y deberes - 'las funciones', para una parte de doctrina- familiares lo que justifica el trato beneficioso del familiar del español. Si un progenitor lo es exclusivamente sobre el papel, no debe ser objeto de protección jurídica, pues en ello no obtiene ventaja el menor español que es a quien, recuérdese, se trata de proteger. ( Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Valladolid (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sentencia núm. 1413/2015 de 30 junio ). En el presente caso, el recurrente no acredita en modo alguno relación efectiva con el menor.

Por otra parte, cuenta con un abultado historial policial que no ha resultado inocuo, pues al recurrente le constan diversos antecedentes penales: según resulta de su hoja histórico penal, además del antecedente penal cancelado en febrero de 2016, es decir con posterioridad a la incoación del expediente sancionador, le constan como vigentes antecedentes por conducción bajo bebidas alcohólicas y tráfico de drogas, tipo agravado. Y se ha declarado, cuando de orden y seguridad pública se trata ( STSJ de Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 8ª, de 21-12-2005, Rec. 747/2005 ) que '(..) Lo que no es posible es que por los intereses familiares relacionados con el recurrente, toda la comunidad nacional esté obligada a sufrir la conducta antisocial y contraria al orden público de éste'".



SEGUNDO.- En su recurso de apelación don Victor Manuel ha solicitado la revocación de la sentencia alegando, en esencia, la indebida tramitación del procedimiento sancionador de carácter preferente, la inexistencia de datos negativos actuales en su conducta y su fuerte arraigo familiar.

En la apelación se aprecia cierta falta de contenido impugnatorio, como señala la Abogacía del Estado que insta la desestimación del recurso no sólo por ese defecto procesal sino también porque se estima que la sentencia recurrida se ha ajustado a derecho.

Al reiterarse en este recurso los motivos de impugnación deducidos en la demanda sin que a ello se acompañe una crítica motivada de los fundamentos en que la sentencia impugnada se ha basado para desestimarlos, se hace caso omiso de la naturaleza jurídica de la apelación, que no consiente el planteamiento del debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia haciendo abstracción de la sentencia dictada en dicha fase procesal, porque aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, de manera que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal 'ad quem' del necesario conocimiento de los motivos por los que la parte apelante considera que la decisión judicial es jurídicamente vulnerable.

Sin embargo, la existencia de una mínima crítica a la sentencia en el recurso de apelación y la introducción de hechos sobrevenidos, que el recurrente considera relevantes, permite a la Sala concluir que en este caso no existe un completo vacío de fundamentación efectiva frente a la respuesta dada por la Juez de instancia, lo que aconseja entrar en el examen de las cuestiones de fondo.



TERCERO.- Lo anterior no comporta que el presente recurso apelación haya de prosperar, y adelantamos ya que la sentencia que se ha recurrido contiene un análisis meticuloso de las cuestiones litigiosas planteadas en la instancia, habiendo rechazado los motivos de impugnación y los argumentos del demandante con razonamientos apoyados en la normativa comunitaria y de derecho nacional aplicables al caso y en la falta de acreditación de los presupuestos fácticos esenciales alegados en la demanda para fundamentar la pretensión anulatoria de la orden de expulsión.

Señalaremos, en primer lugar, que la Sala no comparte los argumentos del apelante en torno a la improcedente tramitación del Procedimiento Preferente, cuestión que ha sido ampliamente motivada y correctamente resuelta en la sentencia de instancia: Recuérdese que la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, no regula la naturaleza jurídica de las decisiones de retorno, con o sin plazo de salida voluntaria, ni la de la expulsión. Ello permite que los Estados miembros las articulen como sanciones o como medidas administrativas, y también la atribución de la competencia a la Administración o a los Tribunales.

Desde esa perspectiva no parece que el sistema articulado en el ordenamiento jurídico español aplicable al caso de autos resulte incompatible con las disposiciones de la Directiva 2008/115/CE, en la que se establece: 1.- Como regla general, la decisión de retorno con plazo de cumplimiento voluntario de la obligación de salida, y la ulterior expulsión, o transporte físico del extranjero fuera del Estado miembro, en el supuesto de que no se haya cumplido con la obligación de retorno dentro del plazo concedido para la salida voluntaria: artículos 6 a 8 de la Directiva 2008/115/CE .

2.- Y como regla especial, la expulsión inmediata, a la que habrá lugar cuando no se haya concedido plazo de salida voluntaria por existir riesgo de fuga; por haberse desestimado una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta; o por representar la persona de que se trate un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional: artículos 7.4 y 8 de la Directiva.

Pues bien, nuestro ordenamiento interno efectúa idéntica distinción a través de los procedimientos Ordinario y Preferente.

Es cierto que la Ley Orgánica de Extranjería y su Reglamento inducen a confusión cuando, en ambos caso, emplean el término 'expulsión'.

Pero eso es más aparente que real porque la simple lectura de las normas legales y reglamentarias evidencia que esa dualidad procedimental responde a las reglas general y especial del procedimiento europeo.

Ciñéndonos a los artículos 63 , 63 bis y 64 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en la redacción que les fue dada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, cuando se trate de la infracción grave tipificada en su artículo 53.1.a ), será de aplicación el Procedimiento Preferente cuando se diera alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia; b) que el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos; y c) que el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

El antedicho artículo 63 dispone que en estos supuestos no procederá la concesión del período de salida voluntaria, debiendo ejecutarse la orden de expulsión de forma inmediata.

Además, la norma citada posibilita la adopción de medidas cautelares y el internamiento, tanto durante la tramitación del procedimiento preferente, como en la fase de ejecución de la expulsión que hubiese recaído, sin perjuicio de los derechos legalmente reconocidos al extranjero y de suspender la tramitación del procedimiento cuando el extranjero acredite haber solicitado con anterioridad autorización de residencia temporal, procediendo a la continuación del expediente en caso de denegación.

Según el artículo 63 bis de la Ley Orgánica de Extranjería , cuando no concurran los supuestos especiales previstos en el artículo 63, la expulsión se tramitará por el Procedimiento Ordinario, cuya resolución incluirá un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional, oscilando entre 7 y 30 días, que comenzarán a contar desde el momento de la notificación de la citada resolución al interesado, sin perjuicio de su prórroga durante un tiempo prudencial en atención a las circunstancias que concurran en cada caso concreto, como pueden ser, la duración de la estancia, estar a cargo de niños escolarizados o la existencia de otros vínculos familiares y sociales, y de la posibilidad de adoptar medidas cautelares, excepto la de internamiento.

Finalmente, el artículo 64 de la Ley Orgánica de Extranjería , relativo a la ejecución de la expulsión culmina la transposición del sistema establecido en la Directiva 2008/115/CE al disponer que 'expirado el plazo de cumplimiento voluntario sin que el extranjero haya abandonado el territorio nacional, se procederá a su detención y conducción hasta el puesto de salida por el que se deba hacer efectiva la expulsión ', así como que si la expulsión no se pudiera ejecutar en el plazo de setenta y dos horas, podrá solicitarse la medida de internamiento, que no podrá exceder del período establecido en el artículo 62 de dicha Ley .

Y su punto 2 añade que: 'Tanto en los supuestos de prórroga del plazo de cumplimiento voluntario como de aplazamiento o suspensión de la ejecución de la expulsión, lo que se acreditará en documento debidamente notificado al interesado, se tendrá en cuenta la garantía para el extranjero afectado de: a) El mantenimiento de la unidad familiar con los miembros que se hallen en territorio español.

b) La prestación de atención sanitaria de urgencia y tratamiento básico de enfermedades.

c) El acceso para los menores, en función de la duración de su estancia, al sistema de enseñanza básica.

d) Las necesidades especiales de personas vulnerables '.

El desarrollo reglamentario de las precitadas normas legales, contenido en los artículos 216 y siguientes del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , es fiel al texto y a los principios que inspiran la Ley Orgánica de Extranjería, lo que excusa su concreta y específica exposición en esta sentencia.

Se está en el caso de que en la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 6 de abril de 2016 se ordenó la expulsión de don Victor Manuel sin determinar plazo de cumplimiento voluntario.

Eso fue así porque dicha resolución se dictó en el marco de un Procedimiento Preferente de expulsión, opción que consideramos conforme con el artículo 63 de la Ley Orgánica de Extranjería , 216 y siguientes de su Reglamento y con la Directiva 2008/115/CE porque la situación de indocumentación de don Victor Manuel en el momento de su detención es un supuesto paradigmático del riesgo de incomparecencia, que en este caso se ve reforzado por el incumplimiento de una previa advertencia de salida que acompañaba a una sanción pecuniaria anteriormente impuesta por idéntica infracción de estancia irregular en España.



CUARTO.- Es claro que, cuando se inició el expediente sancionador, el apelante se encontraba irregularmente en territorio español, por lo que la conducta imputada a don Victor Manuel constituye el tipo de infracción grave descrito en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, ha declarado que: 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Los Tribunales españoles se encuentran vinculados por esta doctrina de conformidad con el artículo 19 del Tratado de la Unión Europea y con el artículo 4 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , con la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional declarada, entre otras, en su sentencia número 78/2010, de 20 de octubre , y con las sentencias del propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como las de 22 de junio de 2010 y 18 de diciembre de 2014.

Siendo don Victor Manuel un nacional de terceros países en situación irregular en el territorio de un Estado miembro de la Unión Europea, es claro que la Directiva 2008/115/CE le resulta de aplicación al no concurrir ninguna de las circunstancias potestativas de exclusión previstas en el artículo 2 de la misma, ya que no se encuentra en el supuesto de habérsele denegado la entrada en territorio nacional, haber sido detenido con ocasión del cruce irregular de las fronteras exteriores, habérsele impuesto una sanción penal de retorno, ni haber estado sujeto a un procedimiento de extradición.

Lo anterior nos lleva a situar la cuestión litigiosa en el marco de la procedencia o improcedencia de la expulsión de don Victor Manuel sin posibilidad de sustituirla por una multa, y ello sin perjuicio de que la expulsión pueda ser eludida por las causas previstas en el artículo 5 de la Directiva2008/115/CE , que son el interés superior del niño, la vida familiar y el estado de salud del interesado, o pueda ser excluida o suspendida con base en el artículo 6 de la precitada Directiva.

En este último precepto no resulta de aplicación al caso porque, cuando se inició y se concluyó el expediente de expulsión, no se encontraba pendiente de resolver en vía administrativa ninguna petición del recurrente dirigida a regularizar su situación en España.

En otro orden de cosas, la Sala comparte la valoración de la vida familiar del apelante que se ha realizado en la sentencia de instancia: La referencia a 'la vida familiar' en la Directiva 2008/115/CE no es asimilable a la presencia de familiares en el país, sino a la convivencia real en una unidad de vida con efectivo y recíproco apoyo personal y, en su caso, económico, y con el cumplimiento de las obligaciones inherentes a las relaciones familiares que se invocan para excluir la orden de expulsión.

En lo que atañe a la relación paterno filial de don Victor Manuel con un menor de nacionalidad española, nacido en nuestro país el NUM000 de 2004, se está en el caso de no haberse acreditado la vida familiar del apelante con su hijo, en los términos exigidos en la Directiva: No existen en el procedimiento administrativo ni en los autos elementos probatorios directos, ni tampoco indiciarios, de relaciones reales y objetivas entre ambos ni del cumplimiento por el recurrente de los deberes materiales y afectivos inherentes a la patria potestad, puesto que de la mera aportación de copias del libro de familia, de la inscripción de nacimiento y del DNI del menor con una fotografía de cuando tenía muy corta edad pese a que en la actualidad cuenta con 14 años, no puede inferirse racionalmente la efectividad de la vida familiar del apelante con su hijo menor porque no se ha aportado la más mínima acreditación de contactos personales, regulares y continuados con el niño, ni del pago de pensiones o de cantidades que contribuyan a su mantenimiento -pese a haberse constatado que ha contado con recursos económicos al presentar informe de vida laboral de 9 años, 6 meses y 3 días-, ni del conocimiento por el padre de su situación escolar. En definitiva, don Victor Manuel no solo no ha probado en absoluto que conviva con su hijo, sino que tampoco ha demostrado haber tenido interés por el mismo, por lo que no puede ahora ampararse en él ni invocar una protección familiar que no consta que le haya dispensado al menor, como tampoco le ampara la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C- 34/09 , porque en ese caso el ciudadano extranjero nacional de un tercer Estado al que se le denegó la autorización de residencia que solicitó asumía personal, efectiva y exclusivamente la manutención de sus hijos ciudadanos de la Unión.

Idéntica inexistencia de acreditación vida familiar efectiva cabe predicar de la relación del recurrente con sus padres y con su hermano pues de un mero certificado de empadronamiento en el mismo domicilio, sin ninguna otra prueba o indicio adicional, no puede inferirse racionalmente la existencia de una comunidad de vida estable susceptible de excluir la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE , por lo que tampoco cabe concluir que la expulsión afectaría gravemente a la vida familiar del apelante al romper la convivencia efectiva en nuestro país con los citados familiares, a los que ni siquiera pidió que se avisara o contactar telefónicamente con ellos en el momento de la detención que dio origen al procedimiento de expulsión que nos ocupa.

Finalmente, el matrimonio contraído por el apelante en Ecuador con una ciudadana de nacionalidad española con posterioridad a la orden de expulsión impugnada en la instancia, tampoco constituye causa de invalidez de la misma porque, además de no haberse acreditado la convivencia de ambos con anterioridad a la fecha de incoación y resolución del procedimiento sancionador, tampoco se ha probado que en la actualidad la esposa del apelante resida efectivamente en nuestro país, siendo de significar que en el certificado de matrimonio aportado consta que reside en Ecuador, por lo que no se puede reprochar a la sentencia de instancia ninguna vulneración de artículo 39.1 de la Constitución Española .

Por lo demás, tampoco es de aplicación al caso la doctrina del Tribunal Supremo que invoca el apelante con cita de las sentencias de 27 de enero de 2006 y de 29 de marzo de 2007 porque, sin perjuicio de lo declarado en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, resulta que en el supuesto que nos ocupa concurrían numerosos datos negativos susceptibles de justificar la opción administrativa por la expulsión, entre ellos que don Victor Manuel fue condenado a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, como autor de delito de tráfico de drogas agravado cometido el 23 de febrero de 2012, mediante sentencia de 22 de abril de 2013 , firme el día 19 de diciembre del mismo año, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid; que con anterioridad también fue penalmente condenado por un delito contra la seguridad del tráfico, cuyos antecedentes penales están cancelados a fecha de hoy; y que antes de la expulsión también fue sancionado con una multa por infracción de estancia irregular en España, habiendo incumplido la advertencia de salida, todo lo cual convierte en irrelevante su anterior arraigo laboral, la cancelación de uno de dichos antecedentes penales o su eventual buena conducta penitenciaria.

Por lo expuesto, resulta procedente desestimar el presente recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia por sus acertados fundamentos.



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , debe el apelante hacerse cargo del pago de las costas procesales causadas en esta instancia, hasta el límite máximo de 300 euros en total y por todos los conceptos.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por don Victor Manuel contra la sentencia dictada en fecha de 13 de julio de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 31 de los de Madrid, en el Procedimiento Abreviado tramitado con el número 207/2016 de su registro, la cual confirmamos, condenando al apelante al pago de las costas procesales causadas en esta instancia, hasta el límite máximo de 300 euros en total y por todos los conceptos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0703-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0703-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. Francisca María Rosas Carrión, estando la Sala celebrando audiencia pública , de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.