Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 332/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 92/2015 de 20 de Junio de 2017

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000092/2015
N.I.G.: 46250-33-3-2015-0001213
SENTENCIA Nº 332/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
D/Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D/Dª ANA PEREZ TORTOLA
D/Dª RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO
En VALENCIA a veinte de junio de dos mil diecisiete.
VISTO, por este Tribunal, el presente Recurso Contencioso-Administrativo nº 92/2015, promovido por
Sagrario y Celia y Jose Manuel en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria, en el que han sido
partes, la actora, representada por el Procurador de los Tribunales Jorge Castelló Navarro, siendo demandada,
la GENERALITAT VALENCIANA mediante sus servicios jurídicos.
Personada en calidad de codemandada la Aseguradora HDI- GERLING VERISCHERUNGS AG,
sucursal de España, a través de la Procuradora de los Tribunales Mª Isabel Faubel Vidagany.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la impugnación de la resolución de la Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana fechada en 1/12/2014 por la cual se desestimó el recurso de reposición interpuesto en representación de los hoy actores, frente a la propia fechada en 16/9/2013, por la cual , fue desestimada la reclamación de responsabilidad patrimonial registrada en 16/6/2009, pretendiendo fuese declarada tal responsabilidad e indemnizados los hoy actores ante los menoscabos que entendieron vinculados a una defectuosa conducta médico asistencial con relación a la prestada al que fuere esposo y progenitor de aquellos, Baldomero .



SEGUNDO.- Interpuesto el recurso con registro 10/3/2015 y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a los recurrentes para que formalizaran la demanda, lo que verificó mediante escrito registrado en 4/9/2015, con ocasión de la cual suplican, tras argumentar, se dicte sentencia por la que se anule la resolución administrativa impugnada declarando el derecho de los recurrentes a ser indemnizados en las cantidades 'que se proponen de forma alternativa y subsidiaria (sic.) (103.390 €/viuda + 17.231/cada hijo, en cantidades a incrementar un 25%); (75.000€ + 30.000 ); 'lo que el este Tribunal considere ajustado según todo lo que en este procedimiento se pone de manifiesto' con intereses legales y costas.

Contestó a la demanda, la GENERALITAT VALENCIANA por escrito registrado en 3/11/2015, y tras alegar oportunamente, suplicó el dictado de sentencia 'desestimando el recurso contencioso administrativo con todos los pronunciamientos favorables a esta Administración' Se pronunció igualmente HDI HANNOVER INTERNATIONAL ESPAÑA S.A, mediante escrtio registrado en 11/12/2015, mediante el cual solicita el dictado de sentencia 'desestimando el recurso con expresa imposición de las costas a la recurrente, si procediera'

TERCERO.- La cuantía del recurso fue establecida en 137.852 € en virtud de resolución de 15/12/2015.



CUARTO.- Recibido el proceso a prueba, y concedido trámite de conclusiones a las partes quedaron los autos pendientes para votación y fallo, siendo señalado a tal efecto el 20/6/2017.



QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las sustanciales prescripciones legales.

Ha sido ponente el magistrado RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo, como ha quedado parcialmente avanzado, la impugnación de la resolución de la Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana fechada en 1/12/2014 por la cual se desestimó el recurso de reposición interpuesto en representación de los hoy actores, frente a la propia fechada en 16/9/2013, por la cual , fue desestimada la reclamación de responsabilidad patrimonial registrada en 16/6/2009, pretendiendo fuese declarada tal responsabilidad e indemnizados los hoy actores ante los menoscabos que entendieron vinculados a una defectuosa conducta médico asistencial con relación a la prestada al que fuere esposo y progenitor de aquellos, Baldomero .

Entiende la parte actora, que concurrió una mala praxis constatada ante un injustificado error diagnóstico de la patología efectivamente padecida por Baldomero ., nacido el NUM000 /1954 y fallecido el 17/6/2008, el cual supuso la inconveniente posposición del tratamiento adecuado a aquella, y ante ello su fallecimiento, con los consiguientes menoscabos a los recurrentes, cónyuge viudo e hijos de ambos.

La administración demandada y en 'adhesión' su Aseguradora, combaten lo alegado por la actora, defendiendo que aun cuando se asumiese la identificación de un error diagnóstico, no se ha visto convenientemente acreditada la relación de causalidad de tal error con los menoscabos por los cuales se reclama, pues un diagnóstico y tratamiento anticipado 'un mes antes' no se hubiere variado el pronóstico fatal ante la patología (cáncer microcítico de pulmón) realmente padecida por el a la postre fallecido.



SEGUNDO.- En materia de responsabilidad sanitaria, en tanto modalidad de la genérica responsabilidad patrimonial, ha de partirse de lo prevenido en el Art. 43 de la propia CE que, como es sabido, reconoce ' el derecho a la protección de la salud' disponiendo a continuación que ' Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios'; así, estas precisiones no pueden dejar de ponerse en relación con el Art. 106.2 de la norma normarum al rezar ' Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

Estas referencias derivan en el desarrollo legal efectuado por la Ley 30/92 de RJAAPP y PAC cuyo Art 139 dispone que ' Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos' especificando que ' En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

La jurisprudencia partiendo de estos parámetros normativos se ha consolidado en la exigencia de entender que tal responsabilidad es de carácter objetivo y directo y para que surja el reconocimiento de la misma, se exige, además de la interposición conforme al oportuno plazo procesal, que concurran una serie de requisitos que pueden sintetizarse en los siguientes: 1) hecho imputable a la Administración, 2) lesión o perjuicio antijurídico, efectivo, económicamente evaluable e individualizado en relación a una persona o grupo de personas, 3) relación de causalidad entre hecho y lesión, y 4) que no concurra fuerza mayor.

Junto a ello, se viene exigiendo como criterio jurisprudencialmente introducido, la infracción de la lex artis ad hoc, como parámetro para valorar la conducta médica desplegada (vía acción u omisión) lo que, en su caso, permitirá imputar el eventual resultado lesivo a la administración actuante. Así, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de referirse a tal criterio afirmando que 'Es así, porque la observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración.

En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 , que '... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de marzo de 2.007 (Rec.7915/2003 ), 7 de marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de marzo de 2.005 (Rec. 3149/2001 ) que ' a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ', o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso ' ( Tribunal Supremo Sala 3ª, sec.

4ª, S 29-6- 2011, rec. 2950/2007 . Pte: Menéndez Pérez, Segundo).



TERCERO.- Precisado lo anterior se hace necesario identificar en orden al supuesto que nos ocupa, y en lo estrictamente relevante, que no es propiamente controvertido el que - en fecha 20/9/2007 el entonces paciente, de 53 años y fumador de 60 paquetes cigarrillos/año, acudiese a los servicios urgencias del Hospital Universitario de Elche por 3 episodios de mareo sin caída al suelo, visión borrosa y sudoración, astenia en los últimos 2 meses , viéndose sometido a la realización de una radiografía de torax que fue informada como 'normal', siendo diagnosticado de 'presíncope' con remisión a médico de cabecera. Tras acudir en dos ocasiones al médico de atención primaria ante 'disfonía así como aumento de tos' y 'dolores óseos persistentes que alteraban el sueño' volvió a urgencias del mismo centro el 19/10/2007, donde se evidenció una masa hiliar izquierda con derrame pleural por lo que fue ingresado para estudio, confirmándose la presencia de un carcinoma microcítico de pulmón diseminado con metástasis óseas y hepáticas, patología que conllevaría su muerte en fecha 17/6/2008 , a pesar del tratamiento administrado.

Es menester admitir con la demanda que la actuación de la administración sanitaria ha de estimarse recusable en cuanto desembocó en un diagnóstico erróneo en forma inexcusable, una vez (ni siquiera es controvertido) cabe tener por acreditado que en la Rx de Torax realizada en 20/9/2007 'existía un aumento de tamaño del hilio izquierdo que era patológica y no fue valorado' concluyendo el médico inspector que 'existió un error en la valoración radiológica como normal' (F.159 Exp.) 'siendo un hecho objetivo que en la primera visita del paciente al servicio de urgencias, existe en la radiografía una masa pulmonar (20/9/2007) que no es objetivada en la evaluación efectuada' (..) pudiéndose establecer, en palabras del Jefe de Servicio de Oncología Médica del Hospital de Elche 'claramente una deficiente evaluación diagnóstica objetivable en la valoración de la primera radiografía de tórax' (F.127 Exp.)

CUARTO.- A partir de aquí, sí ha de compartirse con la administración demandada (y la Aseguradora personada en actuaciones) la necesidad de moderar notablemente la indemnización pretendida, en cuanto las cantidades primariamente reclamadas se basan en la circunstancia del fallecimiento del esposo y progenitor de los recurrentes, lo cual implica, erróneamente, minimizar la naturaleza e importancia de la patología efectivamente padecida por el a la postre fallecido (carcinoma microcítico de pulmón, enfermedad sistémica en general de difícil curación por su carácter micrometastásico incluso en las fases aparentemente iniciales - enfermedad limitada al tórax- vid. F.127 Exp.) y con ello la del propio tratamiento a precisar (con especial énfasis en el propio de índole radioterápico y quimioterápico de intención paliativa) lo cual ha resultado pericialmente constatado. Ello, quede expuesto, sin que quepa neutralizar con carácter absoluto la posibilidad de que el adelanto diagnóstico y por ende tratamental pudiere haber condicionado un curso menos desfavorable de la enfermedad, lo cual tampoco cabe considerar incondicionadamente acreditado (frente a lo dictaminado por la Dra. María Rosa , Fs. 132/153 Exp. y asumido por la Inspección médica) sino ciertamente a considerar mas en términos de probabilidad.

Como dice la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 (recurso de casación num. 5893/2006 ), y reitera la de 22 de mayo de 2012 (recurso de casación num. 2755 / 2010 ) 'la denominada 'pérdida de oportunidad' se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'. Tal perspectiva, considerando la posibilidad de adelantar el diagnóstico y tratamiento en un aproximadamente un mes, de la patología a la postre diagnosticada, (cuya trascendencia y agresividad ha quedado asimismo constatada), y una vez ponderadas las restantes circunstancias objetivas y subjetivas del caso, permiten, en acogimiento de la pretensión subsidiaria ejercitada y por tanto el establecimiento, por todos los conceptos reclamados, de una indemnización de 20.000 € en favor del cónyuge supérstite y de 3500 € en favor de cada una de sus hijos , y ello al ponderar los perjuicios de toda índole derivados en los reclamantes y la posibilidad de que el resultado de muerte (acaecido en junio de 2008, pese al tratamiento dispensado), pudiere asimismo haberse derivado, no obstante haberse seguido un diagnóstico y actuación médica más anticipados. Tal cuantía, en fin, se entiende convenientemente actualizada por todos los conceptos a la fecha del dictado de la presente sentencia.

Por lo demás en estricta congruencia con lo suplicado en la demanda la condena vendrá limitada a la administración demandada, sin perjuicio, como es obvio, de la relación interna que a esta una con la Aseguradora personada en actuaciones (por todas, Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 6ª, S 25-5-2010, rec.

7584/2005 , Pte: Díez-Picazo Giménez, Luis María).



QUINTO.- Sin especial pronunciamiento en materia de costas, conforme el Art.139.1 LJCA .

En atención a lo expuesto

Fallo

1º) ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por Sagrario y Celia y Jose Manuel , frente a la resolución de la Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana fechada en 1/12/2014 por la cual se desestimó el recurso de reposición interpuesto en representación de los hoy actores, frente a la propia fechada en 16/9/2013, por la cual, fue desestimada la reclamación de responsabilidad patrimonial registrada en 16/6/2009, las cuales se anulan como disconformes a derecho.

2º) Declarando la responsabilidad patrimonial de la GENERALITAT VALENCIANA, reconocemos como situación jurídica individualizada el derecho de los actores a resultar indemnizados en las respectivas cuantías de 20.000 € ( Sagrario ) y 7000 € (a repartir por mitad entre Celia y Jose Manuel ) con los exclusivos intereses que resulten, conforme el Art. 106 de la LJCA .

3º) Sin costas.

Cabe recurso de casación conforme a lo previsto en los Arts. 86 , 89 y concordantes de la LJCA .

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, certifico. Valencia, en la fecha arriba indicada.