Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 332/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 722/2016 de 27 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 722/2016
DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO
SENTENCIA NUMERO 332/2017
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
Dña. MARGARITA DÍAZ PÉREZ
En Bilbao, a veintisiete de julio de dos mil diecisiete.
La Seccion 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA en el recurso registrado con el número 722/2016 y seguido por el procedimiento ORDINARIO,
en el que se impugna la Resolución nº 32875, de 20 de julio de 2016, del Tribunal Económico-Administrativo
Foral de Gipuzkoa, desestimatoria de las reclamaciones nº 2014/0545 y nº 2014/0546, promovidas frente a
los Acuerdos de la Subdirectora General de Inspección de 4 de junio de 2014, por los que se dictan actos de
liquidación en concepto de Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2004 y 2007.
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE : INDUSTRIAS AUXILIARES S.A., representado por D. ALFONSO JOSE BARTAU
ROJAS y dirigido por el letrado D. IMANOL ANSOALDE ASTIAZARAN.
- DEMANDADA : DIPUTACION FORAL DE GIPUZKOA, representado por Dña. BEGOÑA URIZAR
ARANCIBIA y dirigido por el letrado D. JOSE LUIS HERNANDEZ GOICOECHEA.
Ha sido Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 4 de noviembre de 2016 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D. ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS actuando en nombre y representación de INDUSTRIAS AUXILIARES, S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución nº 32875, de 20 de julio de 2016, del Tribunal Económico-Administrativo Foral de Gipuzkoa, desestimatoria de las reclamaciones nº 2014/0545 y nº 2014/0546, promovidas frente a los Acuerdos de la Subdirectora General de Inspección de 4 de junio de 2014, por los que se dictan actos de liquidación en concepto de Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2004 y 2007; quedando registrado dicho recurso con el número 722/2016.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se estimaran las pretensiones de la parte actora.



TERCERO .- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la parte demandante.



CUARTO.- Por Decreto de 24 de marzo de 2017 se fijó como cuantía del presente recurso la de 119.434,64 euros.



QUINTO .- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.



SEXTO .- En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO.- Por resolución de fecha 19 de junio de 2017 se señaló el pasado día 22 de junio de 2017 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. José Alfonso Bartau Rojas, procurador de los Tribunales y de Industrias Auxiliares, S.A., deduce impugnación jurisdiccional en relación con la Resolución nº 32875, de 20 de julio de 2016, del Tribunal Económico-Administrativo Foral de Gipuzkoa, desestimatoria de las reclamaciones nº 2014/0545 y nº 2014/0546, promovidas frente a los Acuerdos de la Subdirectora General de Inspección de 4 de junio de 2014, por los que se dictan actos de liquidación en concepto de Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2004 y 2007.

El Servicio de Gestión de Impuestos Indirectos con fecha 25-08-2009 estimó la petición de modificación de la declaración del ejercicio 2007 inicialmente presentada, practicando liquidación en la que el importe de la base imponible y de las retenciones no varía, pero sí el importe del resultado contable y el de los aumentos y disminuciones sobre el mismo.

La Subdirección General de Inspección comunicó a la recurrente con fecha 10-06-2008 el inicio de actuaciones de comprobación e investigación con alcance parcial, en un principio en relación con el IS de los ejercicios 2003 y 2004, que fueron ampliadas a los ejercicios 2003 a 2007, según comunicación de 05-07-2010, limitadas a la comprobación del origen, destino y las posibles contingencias en el IS de los fondos afectados por las operaciones investigadas en las diligencias previas 589/07 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Azpeitia; y al ejercicio 2008 mediante comunicación de 14 de julio de 2012.

Con fecha 6 de noviembre de 2012, la Inspección practicó liquidaciones con el carácter de a cuenta por el Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2004 y 2007, en las que se incrementó la base imponible en 103.358 euros y 255.545 euros, respectivamente, esta última como consecuencia de que la Inspección considera no deducible fiscalmente la provisión por insolvencia de tráfico que la reclamante dotó por importe de 2.647.278,70 euros.

El 4 de junio de 2014 se dictan los Acuerdos liquidatorios.

La resolución recurrida del TEAF de Gipuzkoa resolvió las mencionadas reclamaciones a la vista de lo alegado por el contribuyente ante la Inspección en el escrito presentado tras la incoación de las actas, ya que no presentó alegaciones en aquel trámite previo a este proceso; y con remisión, en esencia, a las razones expuestas por la Subdirectora General de Inspección, rechazó la nulidad del acuerdo de ampliación de las actuaciones de fecha 28 de mayo de 2012; sostuvo que no tenía sentido plantear la vinculación de la Hacienda Foral a la propuesta previa de tributación presentada por otras empresas del grupo, dado que la provisión dotada como consecuencia de la sustracción de 2.647.278,70 euros de una cuenta extranjera aflorada, era ajena a esa propuesta; y por último, desestimó la pretendida deducción fiscal.



SEGUNDO.- Ejercita la actora pretensión anulatoria y de condena en costas, en base a los siguientes motivos impugnatorios: 1º Nulidad del acuerdo de ampliación del plazo (12 meses) de duración del expediente de inspección y prescripción del derecho a liquidar el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2007, porque a la fecha (30-07-2012) de ese acuerdo, comunicado el 31-08-2012, ya había transcurrido dicho plazo, según lo dispuesto por el artículo 147.1 de la Norma Foral 2/2005 y conforme a la doctrina legal que excluye, a dichos efectos, el cómputo de las dilaciones imputadas al inspeccionado y la interrupción justificada de las actuaciones; y como consecuencia de la nulidad de dicho acuerdo, el exceso del plazo máximo (12 meses) de duración del procedimiento de inspección y, por ende, la no interrupción del plazo (de cuatro años) para el ejercicio de la acción liquidatoria teniendo en cuenta los días (2.187) trascurridos entre la fecha (10-06-2008) de comunicación de la incoación del expediente y la fecha (06-06-2014) en que fue comunicada su finalización, menos los días de retraso (286) imputados al inspeccionado y los días (1.286) en que las actuaciones estuvieron suspendidas por la pendencia de las diligencias penales; esto es, 615 días de duración.

2º La propuesta previa de tributación presentada por las sociedades del grupo cumple los requisitos previstos en los artículos 87 y 88 de la NFGT de Gipuzkoa y en los artículos 9 y siguientes del Decreto Foral 49/2006 de 5 de diciembre , y las circunstancias en ella expuestas han sido ejecutadas y cumplidas.

3º La provisión de 2.647.278,70 euros tiene el carácter de deducible, por cuanto su origen se halla en la denuncia por desfalco, una vez reconocido el importe total y descontado el efectivamente obrante en las cuentas y que finalmente ha sido transferido (3.647.370,01 euros).



TERCERO.- La Diputación Foral de Gipuzkoa ha presentado escrito de contestación a la demanda, postulando su desestimación. Arguye, en síntesis: 1º La demanda incumple el artículo 56 LJ , dado que no recoge ningún hecho, lo que coloca a la Administración en una situación de indefensión.

2º La nulidad del acuerdo de ampliación del plazo de duración de las actuaciones de inspección constituye una cuestión nueva; en todo caso, no se ha excedido el plazo de doce meses, ya que, respecto del ejercicio 2007, no cabe tomar para su cómputo la fecha de inicio del procedimiento de comprobación para el ejercicio 2003 (mayo de 2008), cuando ni siquiera había finalizado el plazo de presentación del Impuesto de 2007.

3º La propuesta previa de tributación a que se alude en la demanda viene referida a Playa Gaztetape, S.L. y nada tiene que ver con la actora; no obstante, toda vez que se repite la fundamentación del recurso nº 721/16 interpuesto por esa mercantil, se reiteran asimismo los argumentos del escrito de contestación presentado en ese procedimiento: la propuesta en cuestión no cumple los requisitos previstos en el artículo 87 NFGT y la Resolución de 28-07-2008 del Director General de Hacienda que la aprueba no tiene efectos vinculantes, por cuanto los datos expuestos en la propuesta no se ajustan a la realidad, bien por no ser ciertos los declarados por las sociedades, bien por haber ocultado otros a la Hacienda con incidencia en la determinación de las obligaciones tributarias.

4º Sobre la provisión de 2.647.278,70 euros, subraya la insuficiente información aportada, y se opone a su deducción en aplicación de los artículos 12.4, 12.6 y 14.1.g de la NF 7/1996, de 4 de julio.



CUARTO.- En lo que respecta al primero de los motivos articulados -a cuyo análisis no es óbice, como no lo es para el resto, la ausencia de hechos en el escrito de demanda, que denuncia la Administración- es obligado significar que esta Sala y Sección ha dado respuesta a motivo sustancialmente idéntico en la sentencia nº 314/2017, de 19 de julio , resolutoria del recurso ordinario nº 757/16, interpuesto por Asedir Gestión, S.L., otra de las empresas del grupo , frente a la liquidación del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2007; razones de coherencia y unidad de doctrina, inherentes a los postulados de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución ), imponen reiterar lo que se argumentó y decidió en ese anterior procedimiento, con adaptación a las particularidades del caso presente: La recurrente no discutió en la vía previa la validez del acuerdo de 30-07-2012 de ampliación del plazo de duración máxima inicial (12 meses) de las actuaciones de inspección sino la validez del acuerdo de ampliación de las actuaciones al ejercicio 2007 porque a la fecha (10-06-2008) de inicio del expediente ni siquiera se había iniciado el plazo para la presentación de la liquidación de ese ejercicio.

Hay, así, una variación sustancial en la causa de pedir referida a la nulidad de las actuaciones inspectoras y sus efectos sobre la prescripción de la acción liquidatoria que ahora se sustenta en la infracción del artículo 147 de la NFGT de Gipuzkoa, pero que por su alcance jurídico o de motivación ex novo del recurso debe entenderse amparada por el artículo 56.1 de la Ley Jurisdiccional .

Por otra parte, tratándose de ventilar, a la postre, si las actuaciones inspectoras han excedido el plazo máximo (12 meses) señalado por el artículo 147.1 de la NFGT de Gipuzkoa por no haberse acordado oportunamente la ampliación de ese plazo, no pueden tomarse en consideración, a esos efectos, los sucesivos acuerdos de ampliación del expediente inspector, en concreto, el que extendió las actuaciones al ejercicio 2007 que fue notificado a la recurrente con fecha 5-07-2010. Y es que esa ampliación se produjo en el seno de un único procedimiento, el iniciado por virtud del acuerdo comunicado el 10-06-2008, de suerte que su plazo máximo de duración se ha de computar desde esa fecha, con independencia de la extensión posterior de las actuaciones a otros conceptos y ejercicios.

La demandada mezcla el acuerdo de ampliación temporal del expediente de inspección con el acuerdo o acuerdos de ampliación objetiva de esas actuaciones, no teniendo estos últimos ninguna incidencia en el cómputo del plazo de duración de aquellas y, por lo tanto, en la validez del acuerdo de ampliación 'temporal' del procedimiento investigador porque, según decimos, no hay más que un solo procedimiento, ampliado a ejercicios del IS distintos del señalado ab initio y, por consiguiente, la cuestión planteada por la recurrente debe resolverse de acuerdo a sus premisas legales y jurisprudenciales.

Así es que, según sostiene la recurrente, el acuerdo de ampliación del expediente que se entiende iniciado en la fecha (10-06-2008) en que fue comunicado al interesado el acuerdo de incoación debió comunicarse al mismo sujeto antes de que hubiera transcurrido el plazo máximo (de 12 meses) computado desde aquella fecha; esto es, antes del 10-06-2009, pues según la doctrina legal bien traída al caso por esa parte, a dichos efectos, no se computan las dilaciones imputables al investigado (o no imputables a la Hacienda Foral) y los períodos de interrupción justificada, so pena de dejar al criterio de la Administración la determinación del plazo máximo en que deben practicarse las investigaciones, no en vano el contribuyente tiene derecho a conocer con certeza y oportunamente la duración (inicial o prorrogada del procedimiento) lo que no se compadece con su determinación a expensas de la valoración que haga el Servicio de Inspección de las dilaciones o interrupciones que se produzcan en el curso de aquel.

Ahora bien, la recta aplicación de la jurisprudencia invocada por la recurrente ( STS de 9 de enero de 2014; Recurso de casación para unificación de doctrina 1877/2012 ) no conduce exactamente a las conclusiones sostenidas por esa parte. Y es que la tal doctrina presupone que a la fecha 'limite' del acuerdo de ampliación del procedimiento inspector (si ese acuerdo no se hubiere tomado antes) las actuaciones se hallen en curso, y no válidamente suspendidas, pues en otro caso, el tal acuerdo no tendría objeto o virtualidad en cuanto no se podrían practicar las diligencias que han justificado, en su caso, la ampliación del plazo inicial de 12 meses.

En efecto, la ampliación del antedicho plazo sería absurda si no va a permitir la prosecución de las actuaciones con la práctica de aquellas que han motivado el acuerdo de ampliación temporal en los supuestos previstos reglamentariamente.

El Servicio de Inspección, cumplido el plazo mínimo establecido por la normativa tributaria, y dentro del límite señalado puede acordar la ampliación del plazo inicial de las actuaciones; por lo tanto, tiene la facultad pero no la obligación de tomar dicho acuerdo, antes o después, siempre que lo haga antes que transcurran los 12 meses, de suerte que si, a más tardar, a la fecha de expiración del plazo no lo hiciera por hallarse las actuaciones suspendidas no se extingue la facultad de ampliarlo una vez se produzca su reanudación.

No es que deba computarse el período de interrupción justificada de las actuaciones para determinar el plazo de doce meses dentro del cual debe acordarse y notificarse la ampliación de ese plazo inicial, lo que sería contrario a la doctrina de referencia, sino que el hecho de hallarse suspendido válidamente el procedimiento de inspección a la fecha de vencimiento de aquel plazo, obsta a dicho acuerdo como, en general, a la práctica de las diligencias de investigación.

En lo que hace al caso, suspendidas las actuaciones de inspección entre el 19-11-2008 y el 28-05-2012 a causa de la incoación de diligencias penales, la demandada no pudo ejercer la facultad de ampliar ese plazo dentro del límite temporal señalado, a más tardar el 10-06-2009 porque en esa fecha (y antes) las actuaciones y, por lo tanto, las facultades de actuación (valga la redundancia) del Servicio de Inspección se hallaban suspendidas.

No tiene sentido, insistimos, ampliar el plazo de las actuaciones si estas no pueden continuar mediante la práctica de las pertinentes; ni desde la perspectiva de la Administración o principio de eficacia administrativa ni desde la perspectiva de los derechos y garantías del contribuyente.

Así, la demandada no pudo acordar la ampliación discutida hasta que, concluidas las actuaciones penales, mejor dicho, levantado el secreto de esas actuaciones se reanudó el procedimiento inspector, esto ocurrió a partir del 28 de mayo de 2012, fecha en que se recibe del Juzgado penal la totalidad del expediente.

La cuestión, llegados a este punto, es si el acuerdo de ampliación debió tomarse y notificarse nada más se produjo o debió producirse, de conformidad con el artículo 46.b del Decreto Foral 31/2010 de 16 de noviembre de Gipuzkoa, la reanudación de las actuaciones, esto es, al día siguiente al de comunicación a la Administración tributaria del levantamiento del secreto en el procedimiento penal o si dicho acuerdo pudo tomarse en una fecha posterior, teniendo en cuenta que la Administración no pudo acordar la ampliación dentro del plazo de doce meses (computado sin atender a dilaciones o a la suspensión justificada del procedimiento por la causa expresada).

Téngase en cuenta que la suspensión del procedimiento inspector se produjo antes de que hubieran transcurrido seis meses desde la fecha de su incoación y que se mantuvo cuando había transcurrido el plazo de doce meses de duración inicial, y que su reanudación se produjo una vez conocidas las actuaciones del procedimiento penal con lo cual no es solo que la Administración no pudo acordar la ampliación del plazo (12 meses) antes de que se produjera su vencimiento 'natural' sino que no pudo valorar la necesidad o pertinencia de su ampliación hasta que tuvo conocimiento del resultado de las actuaciones penales que habían provocado la suspensión.

Pues bien, entendemos que entre la fecha (28-05-2012) en que la propia demandada dio por concluida la interrupción del expediente inspector, justificada por la tramitación de las diligencias penales y la fecha (31-08-2012) en que la ampliación de la actuación inspectora fue comunicada al interesado, transcurrió con exceso el plazo en que la Administración pudo y, por lo tanto, debió acordar la ampliación controvertida, a no ser que descontemos del plazo de doce meses computable a dichos efectos, ya una vez removido el obstáculo (la suspensión de las actuaciones) al acuerdo de ampliación, los días comprendidos dentro de ese plazo en que las actuaciones estuvieron interrumpidas lo que no se compadece con el computo natural (sin descuentos o compensaciones) sostenido por la jurisprudencia invocada más arriba.

Dicho lo cual, y a efectos de prescripción de la acción liquidatoria del ejercicio 2007 hay que computar el exceso en el plazo de duración del expediente inspector teniendo en cuenta su duración máxima de 12 meses, sus fecha de iniciación (10-06-2008) y finalización (06-06-2014), las dilaciones no imputables a la Administración Foral (286 días) , además de los períodos de interrupción justificada de dicho expediente ( 1.286 días) no discutidas ni las unas ni las otras por la recurrente. Y de esas cuentas resulta que el plazo de 12 meses se excedió cuando ya había transcurrido el de cuatro años para la acción liquidatoria del ejercicio 2007 (25-07-2008 a 25-07-2012).

En razón a lo expuesto, el recurso debe ser estimado, aun sea de otro signo, como veremos a continuación, el pronunciamiento que merecen los otros motivos alegados en el escrito de demanda.



QUINTO.- Sostiene el letrado recurrente en el segundo, el cumplimiento en la propuesta previa de tributación presentada por Playa Gaztetape y otras empresas del grupo, de los requisitos exigidos en el artículo 87 de la Norma Foral 2/2005, de 8 de marzo, y en el artículo 9 del Decreto 49/2006, de 5 de diciembre . Dicha propuesta fue aprobada por el Director General de Hacienda, mediante Resolución de fecha 28 de julio de 2008.

Sin embargo, la provisión por insolvencia de tráfico que la reclamante dotó por importe de 2.647.278,70 euros, discutida en el proceso, no se menciona siquiera en la propuesta previa de tributación, como tampoco los fondos expatriados a los que se anuda; no explica la actora en la demanda la relevancia de la propuesta en la liquidación impugnada, se limita a afirmar que 'sí se señala la implicación que la presente PPT tiene en la sociedad Industrias Auxiliares', ayuna del menor desarrollo argumental.

No obstante, comoquiera que reproduce literalmente las alegaciones esgrimidas por Playa Gaztetape, S.L. en el recurso nº 721/16 transcribimos el fundamento de derecho segundo de la sentencia que las examina, con el único objeto de evidenciar el carácter no vinculante de la propuesta ex artículo 88.2 NFGT: 'Como expusimos en la precitada sentencia nº 314/2017, de 19 de julio , esa Resolución tuvo por objeto, formalmente, una propuesta previa de tributación, aun cuando incurriera en las irregularidades formales o procedimentales señaladas por el Servicio de Inspección que no pueden imputarse a los interesados.

Ahora bien, en lo que a sus efectos vinculantes se refiere, ha de repararse en que, tal y como se consignó en la misma, con arreglo al artículo 88.1 de la NFGT, su aprobación vincula a la Administración tributaria, y su contenido deberá ser aplicado por los órganos encargados de la aplicación de los tributos, salvo que se acredite que las circunstancias expuestas en la propuesta no se ajustan a la realidad o que se haya modificado la normativa aplicable.

De forma que, aun dando por cumplimentados los requisitos formales previstos normativamente, no puede sostenerse la vinculación de la Administración a la propuesta aprobada, al concurrir uno de los supuestos que impiden otorgarle carácter vinculante, en razón de distintas omisiones o desajustes que fueron advertidos en el Acuerdo recurrido.

Trata la recurrente de desvirtuar en esta sede la conclusión a la que llegó la Inspección, acogida en el Acuerdo de liquidación, que negó los controvertidos efectos vinculantes, al no ajustarse a la realidad las circunstancias expuestas por el obligado tributario en su propuesta.

No obstante, sin necesidad de analizar todos los reparos que formula la Inspección, lo cierto es que, al menos, respecto de los que ahora se indicarán, el esfuerzo argumental y probatorio de la recurrente ha resultado baldío.

Así, se solicitó en la propuesta la deducibilidad fiscal de las provisiones a dotar en Playa Gaztetape, S.L. por los créditos incobrables que había adquirido por su valor nominal mediante cesión de las sociedades afectadas por la apropiación ilícita e indebida enjuiciada en el procedimiento penal, explicitándose en el escrito de 18 de diciembre de 2007 que satisfizo su precio antes de la finalización del ejercicio 2007.

Empero, tal operación que tenía por objeto, según se consigna en la propuesta inicial, prestar una ayuda económico-financiera intergrupo para permitir la continuidad de sus diferentes proyectos empresariales, no se llevó a cabo en los términos expuestos, toda vez que Playa Gaztetape no ha pagado los créditos adquiridos a las sociedades cedentes que siguen manteniendo los mismos créditos ahora frente a Playa Gaztetape.

Califica la actora la cesión de 'acción adicional' para la salvaguarda del grupo, lo que en modo alguno se infiere de su propuesta, antes bien, la cesión de créditos por su valor nominal y su provisión contable por insolvencia una vez adquiridos por la mercantil recurrente, se erige en fundamento esencial de la propuesta aprobada; en todo caso, si fuera 'adicional', el, en el mejor de los casos, 'desajuste' con la realidad, de indudable relevancia, es palmario.

Se apunta también que se aportaron al segundo escrito de 24 de julio de 2008 (según se expresa en el mismo para 'acompañar al escrito de solicitud de propuesta previa de tributación de fecha 18 de diciembre de 2007, información adicional') unos anexos a los contratos de cesión iniciales con novaciones en cuanto a pagos, mas no hace referencia el letrado a su contenido, y sí el Acuerdo de liquidación, denotando que teniendo en cuenta la fecha de los anexos (24/12/2017), aun pactándose la formalización del pago mediante pagarés aplazados, al menos el 55% del precio de los contratos tendría que haber sido abonado, aseveración que no se contradice de adverso en el presente recurso ¿se silencia-, de forma que persiste la convicción plasmada en el Acuerdo liquidador sobre el impago de los créditos adquiridos a las sociedades cedentes.

Se reconoce además en la demanda que no se señaló en la propuesta la dotación por depreciación de cartera en Asedir, que como se dijo en la repetida sentencia de 19 de julio de 2017 , tenía incidencia en la determinación de la deuda tributaria: al beneficio fiscal (deducción de 10.940.584, 57 €) de tal provisión en Asedir Gestión S.L. se añadía el beneficio que la aplicación de la PPT comportaría para Playa de Gaztetape S.L.; justamente en las dos empresas del grupo con bases imponibles negativas. Tampoco se indicó que Sotinher, Donostia Films y Okin Talde dotaron también provisiones por los importes presuntamente estafados.

Con menor relevancia, se admite la falta de veracidad, aunque trata de justificarse como mera imprecisión terminológica, de la manifestación vertida en la propuesta en punto a que el grupo empresarial Indaux contaba con compañías propias de distribución en Reino Unido y Alemania que calificaba como sucursales.

Y sin agotar todas las omisiones de la propuesta o circunstancias no ajustadas a la realidad, recogidas en el Acuerdo liquidador, es de destacar, en el cálculo de la incidencia de la deuda tributaria, la relativa al tipo de gravamen del 24% , no aplicable por faltar uno de los requisitos contemplados en el artículo 49.1 de la NF 7/1996, de 4 de junio, para la calificación de la mercantil recurrente como pequeña empresa, al ostentar Pafuerco, S.L., a la que no es de aplicación ese régimen tributario especial, la totalidad de participaciones sociales de Playa Gaztetape, S.L. en el año 2006, conforme datos obtenidos de la declaración del Impuesto de Sociedades de 2006 de la actora. Frente a ello su letrado aduce que en ese año estaba participada por personas físicas, sin indicar elemento probatorio que lo refrende.

Sentado lo anterior, no es dable sostener el carácter vinculante de la propuesta, e improcedente resulta la invocación de los principios de buena fe y confianza legítima, lo que aboca al fracaso este motivo'.



SEXTO.- Igual suerte adversa depara al último, referente a la provisión de 2.647.278,70 euros, que la actora considera fiscalmente deducible por tener origen en el desfalco enjuiciado en el procedimiento penal, tratándose de una cantidad sustraída del global de fondos expatriados del extranjero.

Sin embargo, no desvirtúa los datos con trascendencia tributaria que el Servicio de Inspección obtiene de la documentación aportada al procedimiento de comprobación e investigación: manifestando la mercantil la correspondencia de la dotación con determinadas salidas de fondos que constaban en el Juzgado penal, efectúa el Inspector un previo y detallado estudio de cada una de ellas, del que resulta que los fondos han sido sustraídos por los presuntos estafadores de sociedades extranjeras que están localizadas en paraísos fiscales o han utilizado cuentas calificadas off shore, de las que se desconoce su relación con el grupo Indaux, más allá de imprecisa condición que se atribuye de 'beneficiario efectivo de las mismas', circunstancias no contradichas en sede judicial; con la consecuencia que habrán de ser esas sociedades las que podrán, en su caso, dotar esa provisión.

La falta de información sobre la relación entre las sociedades extranjeras y la aquí recurrente, conduce en el Acuerdo liquidador a concluir que, o bien se trata de una adquisición de créditos entre entidades vinculadas, o ante una pérdida de valor de participación de las sociedades que posee en el extranjero.

Pues bien, en el escrito de demanda sigue ignota esa relación, y por ende, atendida la explicación alternativa que ofrece la Inspección, en un caso o en otro, no puede calificarse como deducible la pérdida de la recurrente ex artículos 12.4 y 6, último párrafo, de la NF 7/1996.

A juicio de la mercantil ello ha de traer consigo la reducción del ingreso computable (se han aflorado 6.294.648,91 euros) por el importe de la provisión, mas, tal y como entiende certeramente la Administración tributaria, no se ha probado el error en la declaración presentada por el contribuyente, que aporta extracto bancario que refleja el ingreso, con su correspondiente asiento contable (art. 104 NFGT).

SÉPTIMO.- Siguiendo el criterio de la sentencia nº 314/2017 de continua referencia, no imponemos las costas a la demandada, a pesar de su vencimiento, porque la estimación del recurso se ha sustentado en uno solo de los motivos examinados, no planteado en la vía administrativa, y conforme a doctrina legal que si bien ha sido invocada por la recurrente no ha sido aplicada al caso tal como argumentó esa parte sino con arreglo a premisas, en parte, diferentes ( Art. 139. 1 de la LJCA ) .

Fallo

QUE ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 722/16 PRESENTADO POR INDUSTRIAS AUXILIARES, S.A., FRENTE A LA RESOLUCIÓN Nº 32875, DE 20 DE JULIO DE 2016, DEL TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO FORAL DE GIPUZKOA, DESESTIMATORIA DE LAS RECLAMACIONES Nº 2014/0545 Y Nº 2014/0546, PROMOVIDAS FRENTE A LOS ACUERDOS DE LA SUBDIRECTORA GENERAL DE INSPECCIÓN DE 4 DE JUNIO DE 2014, POR LOS QUE SE DICTAN ACTOS DE LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES DE LOS EJERCICIOS 2004 Y 2007, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS LOS ACTOS RECURRIDOS, EXCLUSIVAMENTE EN LO QUE SE REFIERE AL EJERCICIO 2007; SIN IMPOSICIÓN DE COSTAS.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de 3 de junio de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 0722 16, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 27 de julio de 2017.