Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 332/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 893/2018 de 02 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 893/2018
SENTENCIA NÚMERO 332/2019
ILMOS./A. SRES./A.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a dos de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación interpuesto contra el Auto nº
134/2018, de 28 de septiembre de 2018, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Bilbao que,
en la pieza de medidas cautelares 31/2018, derivada del recurso seguido por los trámites del procedimiento
abreviado 254/2018, desestimó la suspensión de la sanción de expulsión, impuesta por resolución del 24 de
mayo de 2018 de la Subdelegada del Gobierno en Bizkaia, por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley
Orgánica de Extranjería , por estancia irregular.
Son parte:
- Apelante : D. Aurelio , representado por el Procurador D. Juán Ángel Ferros Presa y dirigido por el
letrado D. Igor Ezquerra Pérez.
- Apelada : Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Bizkaia-], representada
y dirigida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra el auto identificado en el encabezamiento se interpuso por Aurelio , recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase Sentencia que estime la medida cautelar solicitada.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo.

Por la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, apelado en el presente procedimiento se presentó escrito de oposición al recurso de apelació, solicitando se dictase Sentencia que desestime el recurso y confirme el auto apelado.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 02/07/19, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Aurelio , nacional de Marruecos, recurre en apelación el Auto nº 134/2018, de 28 de septiembre de 2018, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Bilbao que, en la pieza de medidas cautelares 31/2018, derivada del recurso seguido por los trámites del procedimiento abreviado 254/2018, desestimó la suspensión de la sanción de expulsión, impuesta por resolución del 24 de mayo de 2018 de la Subdelegada del Gobierno en Bizkaia, por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería , por estancia irregular.



SEGUNDO.- El auto apelado.

Razona la desestimación de la medida cautelar en su FJ 2º, en el que lo hace como sigue: " A los efectos de obtener la cautela interesada la demanda, tras reconocer que el actor se encuentra en situación irregular en España, alega que tiene un 'arraigo desplegado por razón de la dilatada estancia en territorio nacional deducible a la propia lectura del procedimiento instructor', además de apariencia de buen derecho.

La actual doctrina jurisprudencial que se expone, entre otras, en la STS 31.1.08 (rec. 8807/2003 ), que sigue STS 8.11.07 (RC 8074/2002 ), declara: En STS de 24 de noviembre de 2004 (RC 6922/2002 ) hemos dejado sentadas las consideraciones jurídicas que han de valorarse a la hora de resolver sobre peticiones de suspensión como la que ahora nos ocupa. Decíamos entonces, y hemos de recordar ahora, que las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Y añadíamos que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción .

Esta interpretación es la que sigue y aplica la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ del País Vasco (por todas, en las SS nº 657/2013, de 27 de noviembre ; 339/2015, de 28 de mayo -sección tercera -; o 490/2015, de 27 de octubre ¿ sección segunda -).

En el mismo sentido, recuerda la STSJPV nº 465/2015, de 22 de julio (rec. nº: 336/2015 ) que: una clásica doctrina jurisprudencial de la que son exponentes las SSTS 8 de Noviembre del 2007 (Recurso: 6428/2003 ) y de 8 de Noviembre del 2007 (Recurso: 8074/2002 ), concluye que en los supuestos de expulsión de extranjeros, o de órdenes de salida obligatoria consecuentes a una denegación de un permiso de residencia, no cabe acordar la suspensión al resultar prevalente el interés general encarnado en la regulación de los flujos migratorios que prevalece sobre el interés particular del extranjero de permanecer en España. So pena de convertir la suspensión en una medida automática, la jurisprudencia la limita a los supuestos de arraigo familiar, económico o social.

En el supuesto que nos ocupa consta alegado, como queda consignado, el arraigo familiar del demandante. Pero la alegación no se compaña de prueba, siquiera indiciaria, de tal arraigo, y la remisión al expediente administrativo no permite sino apreciar que ha sido detenido en varias ocasiones por la policía, que ha sido expulsado ya en dos ocasiones con anterioridad y que no acredita medios de vida ni actividad laboral.

Siendo esta una carga que corresponde levantar a quien pide la intervención cautelar del Juzgado, su omisión priva al mismo de todo elemento en que apoyar una valoración que conduzca a un resultado contrario a la regla general de la ejecutividad de lo resuelto por la Administración ( arts. 56 y 57 de la Ley 30/1992 ) ".



TERCERO.- El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que lo estime, para revocar el auto apelado y acordar la medida cautelar que se interesó.

Razona el apelante sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, con remisión a las pautas de la tutela cautelar en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, para enlazar con lo que considera jurisprudencia en relación con los efectos de la inmediata ejecución, como consecuencia de la expulsión u obligación de abandonar el territorio nacional, cuando se tiene arraigo en España, por intereses familiares, sociales, económicos, que es lo que condiciona la efectividad de la suspensión.

Destaca, con remisión al pronunciamiento de los tribunales ,que debe ceder ante los perjuicios concretos que el inmediato abandono del territorio del español produce al extranjero por la situación de arraigo en nuestro país, haciéndose cita de la STS Sala 3ª sección 6ª del 4 de julio de 2002, recurso 7876/1999 .

Tras ello, precisa el apelante que en este supuesto, pese a que se traslada el auto apelado que no queda acreditada de manera indiciaria el arraigo, lo cierto es que ya con ocasión del procedimiento administrativo fue aportada sobrada prueba del arraigo que se aludió, que se considera incuestionable, porque se dice el apelante lleva residiendo en España de manera ininterrumpida durante 10 años, habiendo realizado durante ese tiempo diversos cursos de capacitación profesional, en orden a su inserción en el mercado laboral, con remisión a los documentos uno a cuatro de las alegaciones que se incorporaron al expediente administrativo.

Concluye que en este supuesto el interés general quiebra al interés propio del apelante, como emigrante cuya expulsión es enjuiciada con remisión a la jurisprudencia que se dice el propio auto cita.



CUARTO.- Oposición de la Administración General del Estado.

Interesa la desestimación del recurso y confirmación del auto apelado.

Se remite a los fundamentos que en él se trasladaron, que se comparten, para añadir que el recurso de apelación no desacredita la fundamentación del auto recurrido, en relación con la argumentación a la que antes nos referíamos, llegando incluso a señalar que no se cumplían las exigencias de lo que es un recurso de apelación, remitiéndose a lo razonado en la sentencia de esta Sala 489/2014 de 10 de septiembre .

Se detiene en la solicitud que presentó el apelante en primera instancia, el estudio y examen que de ello hizo el auto apelado, para enlazar sobre las pautas de las medidas cautelares en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, e insistir en que ni en primera instancia, ni ahora con el recurso de apelación, se acredita que en el apelante se den los presupuestos necesarios para poder acordar la suspensión de la ejecución de la expulsión.

Es el presente supuesto, destaca que el único perjuicio es el consustanciar la propia resolución, que impuso la sanción.

Tras ello se remite al concepto de arraigo recogido en pronunciamientos de esta Sala, con cita de las sentencias 24/2011 del 29 de diciembre y 121/2016 de 15 de marzo .

Finalmente, añade consideraciones sobre la apariencia de derecho y las pautas sobre las que opera, para rechazar que concurra en este supuesto.



QUINTO.- Confirmación del auto apelada; ausencia de arraigo que justifique la suspensión de la ejecución de la sanción de expulsión por estancia irregular.

Resolver el recurso de apelación, por estar ante el ámbito de las medidas cautelares en relación con la sanción de expulsión que la Administración impuso al apelante, exige, como hace el auto apelado en los términos recogidos en el FJ 2º, partir de la Doctrina Jurisprudencial, y por ello considerar relevante el interés público en la ejecución del ordenamiento jurídico en materia de extranjería, con independencia del obvio perjuicio que se causa al interesado si se ejecuta la expulsión al tener que abandonar el territorio nacional, que sólo queda compensado, o superado, por los intereses del ciudadano extranjero cuando este acreditan elementos suficientes de arraigo, ya familiares, sociales y económicos, único supuesto en el que se justificaría adoptar la medida cautelar de suspensión, por ello dejar sin efecto la ejecución de la resolución que el apelante recurrió ante el Juzgado.

En este caso la Sala tiene que concluir, con el auto apelado y con la oposición de la Administración, en la inexistencia de elementos de arraigo válidos y suficientes para justificar la suspensión de la ejecución de la sanción de expulsión.

El apelante insiste en que ya en el procedimiento administrativo aportó sobrada prueba del arraigo, que se considera incuestionable, porque lleva residiendo en España de manera ininterrumpida durante 10 años, habiendo realizado durante ese tiempo diversos cursos de capacitación profesional, en orden a su inserción en el mercado laboral, con remisión a los documentos uno a cuatro de las alegaciones que se incorporaron al expediente administrativo.

Sobre ello debemos remitirnos a lo que concluyó el auto apelado, que el arraigo familiar erar alegación que no se acompañó de prueba, siquiera indiciaria, añadiendo que la remisión al expediente administrativo, como ahora reitera, no permite sino apreciar que ha sido detenido en varias ocasiones por la policía, que había sido expulsado ya en dos ocasiones con anterioridad y que no acredita medios de vida ni actividad laboral.

En conclusión, debemos ratificar el Auto apelado y desestimar el recurso de apelación, sin necesidad de entrar en consideraciones sobre lo que sería la apariencia a buen derecho, a lo que se refiere la oposición de la Administración, con remisión a la STJUE de 22 de abril de 2015 y a la Doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo 980/2018 , lo que nos remite a la cuestión de fondo, donde se deberá resolver sobre la conformidad o no a derecho la resolución de 24 de mayo de 2018 de la Subdelegada del Gobierno en Bizkaia, que impuso la sanción de expulsión por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería , por estancia irregular.



SEXTO.- Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , al desestimarse el recurso de apelación se han de imponer las costas al apelante por no concurrir circunstancias que lleven a otro pronunciamiento, fijándose en 150 euros la cantidad máxima que por todos los conceptos se podrá girar por la Administración del Estado como apelada, por estar en el ámbito del incidente de medidas cautelares.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recursode apelación 893/2018 interpuesto por Aurelio nacional de Marruecos, contra el Auto nº 134/2018, de 28 de septiembre de 2018, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Bilbao que, en la pieza de medidas cautelares 31/2018, derivada del recurso seguido por los trámites del procedimiento abreviado 254/2018, desestimó la suspensión de la sanción de expulsión, impuesta por resolución de 24 de mayo de 2018 de la Subdelegada del Gobierno en Bizkaia, por infracción grave del art.

53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería , por estancia irregular, y debemos : 1º.- Confirmar el auto apelado y rechazar las pretensiones ejercitadas por el apelante.

2º.- Imponer las costas al apelante con los términos del Fundamento Jurídico Sexto.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0893 18, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.