Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 3325/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 633/2018 de 27 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rollo de apelación nº 633/2018

SENTENCIA Nº 3325/2020

Ilmos. señores y señoras:

Presidente

Don José Manuel de Soler Bigas

Magistrados

Don Eduardo Paricio Rallo

Doña Elsa Puig Muñoz

Doña Rosa Maria Muñoz Rodon

En la ciudad de Barcelona, a 27 de julio de 2020.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (sección quinta)ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación nº 633/2018, interpuesto por D. Nicanor, representado por el procurador D. Ernest Huguet Fornaguera y dirigido por la letrada Dª. Núria Salgado Peña, siendo parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, representada por el Abogado del Estado.

Ha sido ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. Eduardo Paricio Rallo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el recurso nº 113/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 6 de Barcelona, se dictó sentencia en fecha 15 de mayo de 2018 que desestimó el recurso interpuesto.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Nicanor en fecha 31 de mayo de 2018, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la contraparte para que formalizase su oposición en el plazo legal.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó magistrado ponente y, no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada ni la celebración de vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor impugnó en su momento la resolución administrativa que le denegó la autorización de residencia de larga duración, denegación que quedó fundamentada en dos motivos. El primero, por no acreditar el interesado que hubiera residido legalmente y de forma continuada en España durante 5 años, constando ausencias superiores a 10 meses dentro de tal período.

El segundo motivo se refiere a la constancia de antecedentes penales del recurrente, circunstancia que según la resolución impedía la obtención de la autorización de residencia de larga duración, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar una renovación extraordinaria de la residencia temporal.

El Juzgado de instancia desestimó el citado recurso. Argumenta la sentencia que las ausencias del actor superaban el máximo legal permitido, sin que puedan admitirse más excepciones que las previstas en la norma, entre las cuales no se encuentra la aportada por el recurrente en el sentido que debía acompañar a su esposa que estaba siguiendo un tratamiento médico.

El actor formula recurso de apelación contra dicha sentencia. Alega en dicho recurso que su estancia fuera de España se debió a causas de fuerza mayor ajenas a su voluntad, concretamente por haber de acompañar a su esposa que estaba siendo sometida a un tratamiento médico, concretamente un tratamiento de fertilidad debido a la presencia de dos quistes en un ovario. Un tratamiento que requería la colaboración y la presencia del recurrente. Añade que regresó a España con su esposa y aquí se estableció con ella, prosiguiendo con su tratamiento. Argumenta en este sentido que, además de la excepción de fuerza mayor, incide en este caso el principio de protección de la familia.

Así mismo, el recurrente pone de manifiesto que es un trabajador autónomo con actividad estable, siendo titular de dos comercios.

Finalmente, el recurrente alega que los antecedentes penales deben ser considerados favorablemente en la medida en que se encuentra en una situación de arraigo laboral y también familiar, se trata de una única condena, ya cumplida y en archivo definitivo desde febrero de 2017.

SEGUNDO.-Según dispone el artículo 32 de la Ley Orgánica 4/2000 de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, la autorización de residencia de larga duración corresponde en los casos en que el extranjero ha residido continuadamente durante cinco años, así como en los supuestos específicos establecidos en el artículo 148 del Real Decreto 557/2011.

Éste último precepto dispone que la residencia ha de ser autorizada, siendo así que la ausencia continuada inferior a seis meses no afecta tal requisito de residencia siempre que les ausencias no sumen más de diez meses en el periodo señalado de cinco años.

En el caso que nos ocupa no se discute que el recurrente superó ampliamente el límite de los diez meses de ausencia en los cinco años anteriores a la solicitud. Específicamente constan 8 ausencias del territorio español, con un total de 349 días entre el 23 de octubre de 2011 y el 22 de noviembre de 2015.

El actor alega un supuesto de fuerza mayor, concretamente alega que su esposa seguía un tratamiento de fertilidad y que se le aconsejó que la acompañara. Ahora bien, no se puede considerar que una recomendación para acompañar a su esposa en un tratamiento médico pueda ser considerada como una situación imprevisible o, en todo caso, inevitable como es propio de la fuerza mayor, siendo así que la esposa del recurrente no ha encontrado inconveniente en seguir su tratamiento en España.

Pero es que la permanencia del interesado en España es una condición para acceder a la autorización de larga duración que queda establecida de forma objetiva, al margen de la situación subjetiva del interesado. En efecto, tanto la Ley orgánica como el reglamento citado y la misma Directiva 2003/109/CE establecen el requisito general de residencia legal e ininterrumpida en el territorio de un Estado europeo durante los cinco años inmediatamente anteriores a la presentación de la solicitud correspondiente, regla que solo admite las excepciones previstas al efecto, ente las cuales no hay ninguna referida a una eventual justificación por las circunstancias personales del interesado.

Así, puede que el afectado haya tenido buenas razones para permanecer fuera del territorio nacional, pero el caso es que, si tal ausencia supera los seis meses consecutivos o un total de 10 meses en los cinco años anteriores, no habrá ganado el derecho a la autorización de larga residencia, puesto que tal autorización queda concebida como la consecuencia de una situación de hecho determinada. En definitiva, estamos ante un requisito objetivo porque así ha quedado determinado en la normativa, sin margen de interpretación posible.

A ello debemos añadir que no constaba al interesado un antecedente penal, sino dos; una condena de 23 de febrero de 2011 por conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas, a multa de 4 meses y 8 meses y 2 días de privación del permiso de conducir; y una segunda condena de 15 de junio de 2011, por conducir con el permiso retirado, a multa de 240 días.

El caso es que el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre esta cuestión en sentencia de casación de 5 de julio de 2018 -recurso nº 3700/2017-. Se establece en dicha sentencia lo siguiente: '... debemos proceder a dar respuesta a la cuestión que presentaba interés casacional objetivo concretada en: "si conforme al régimen jurídico que resulta de aplicación, la sola existencia de algún antecedente penal determina sin más la denegación de la solicitud de autorización de larga duración o si, por el contrario, procede considerar y ponderar las circunstancias concurrentes en la persona del extranjero concernido, a los efectos de concluir en su caso que no constituye una amenaza suficientemente grave y de otorgar en su consecuencia la indicada autorización", declarando que la sola existencia de algún antecedente penal determina sin más la denegación de la solicitud de autorización de larga duración'.

Finalmente cabe señalar que el derecho a la familia es ciertamente un principio general en nuestro derecho, pero no se trata de un principio absoluto que permita relativizar sin mas las normas de derecho positivo.

Las anteriores consideraciones nos llevan a desestimar el presente recurso de apelación.

TERCERO.-Según dispone el artículo 139.2 de la Ley jurisdiccional corresponde imponer las costas al recurrente en segunda instancia cuando se desestime totalmente el recurso. Atendidas las circunstancias del recurso, y su escasa complejidad procesal y sustantiva, procede limitar las costas a la cantidad de 500 euros.

ATENDIDOSlos fundamentos mencionados, la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (sección quinta) ha pronunciado el siguiente

Fallo

Primero.- Desestimarel recurso presentado por D. Nicanor contra la sentencia de 15 de mayo de 2018, dictada por el JUzgado Contencioso Administrativo nº 6 de Barcelona en el recurso nº 113/2017 y confirmar la sentencia apelada.

Segundo.-Imponer las costas procesales a la actora apelante, costas que no superarán la cantidad de 500 euros.

Notifíquese esta sentencia haciendo saber que no es firme y que contra la misma cabe, en su caso, recurso de casación ante esta Sala de conformidad con lo dispuesto en la a sección 3ª, capítulo III, título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el artículo 89.1 LJCA.

Así mismo se advierte que en el BOE nº 162, de 16 de julio de 2016, aparece publicado el acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de gobierno del Tribunal Supremo sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Llévese testimonio a los autos principales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.