Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 333/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 390/2016 de 28 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 390/2016
DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO
SENTENCIA NUMERO 333/2017
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
Dña. MARGARITA DÍAZ PÉREZ
En Bilbao, a veintiocho de julio de dos mil diecisiete.
La Seccion 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA en el recurso registrado con el número 390/2016 y seguido por el procedimiento ORDINARIO,
en el que se impugna la Orden Foral nº 3.289/2.016, de 2 de Mayo, que desestimaba recurso de reposición
formulado contra anterior Orden Foral nº 517/2.016, de 26 de enero, por la que se ordenaba al recurrente el
derribo inmediato de una nueva construcción en el P.K 54+240,00 de la carretera foral BI-633, de Durango a
Ondarroa, por carecer de preceptiva autorización y no ser posible su legalización (Expediente NUM000 ).
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE : D. Blas , representado por Dña. ANA BERISTAIN EGUIA y dirigido por el letrado
D. JOSEBA BERISTAIN EGUIA.
- DEMANDADA : DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA, representado por Dña. MARIA MONTSERRAT
COLINA MARTINEZ y dirigido por la letrada Dña. MERCEDES MUÑIZ ESTANCONA.
Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 7 de julio de 2016 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que Dª. ANA BERISTAIN EGUIA actuando en nombre y representación de D. Blas , interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden Foral nº 3.289/2.016, de 2 de Mayo, que desestimaba recurso de reposición formulado contra anterior Orden Foral nº 517/2.016, de 26 de enero, por la que se ordenaba al recurrente el derribo inmediato de una nueva construcción en el P.K 54+240,00 de la carretera foral BI-633, de Durango a Ondarroa, por carecer de preceptiva autorización y no ser posible su legalización (Expediente NUM000 ); quedando registrado dicho recurso con el número 390/2016.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se estimaran las pretensiones de la parte actora.



TERCERO .- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la parte demandante.



CUARTO.- Por Decreto de 17 de marzo de 2017 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.



QUINTO .- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.



SEXTO .- En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO.- Por resolución de fecha 14 de julio de 2017 se señaló el pasado día 20 de julio de 2017 para la votación y fallo del presente recurso .

OCTAVO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales

Fundamentos

PRIMERO.- El presente proceso contencioso-administrativo se promueve contra la Orden Foral nº 3.289/2.016, de 2 de Mayo, que desestimaba recurso de reposición formulado contra anterior Orden Foral nº 517/2.016, de 26 de enero, por la que se ordenaba al recurrente el derribo inmediato de una nueva construcción en el P.K 54+240,00 de la carretera foral BI-633, de Durango a Ondarroa, por carecer de preceptiva autorización y no ser posible su legalización (Expediente NUM000 ).

Por medio de escrito de demanda que se emplaza en los folios 63 a 71 de estos autos, el recurso jurisdiccional se funda en diversos antecedentes previos a las actuaciones ahora impugnadas, con epígrafes referidos a las primeras autorizaciones por medio de las Ordenes Forales 5.06/2.013, de 21 de Octubre, y 3.622/2.014, de 14 de Julio, relativas a sustitución de cubierta del local existente, cerramiento ligero de parcela mediante zócalo de 40 cm de altura y malla (a precario), y porche de estructura ligera desmontable, también a precario; posterior paralización de obras referida exclusivamente a no ser ligero el cierre y a haberse producido movimiento de tierras, que daba lugar a la O.F. 3121/2.015, de 13 de Julio, en momento en que la construcción interior se dice ya reformada; con posterior legalización en cuanto al movimiento de tierras y derribo parcial del muro hasta la altura del zócalo de 40 cm, eliminándose los machones y la puerta corredera. (O.F. 5.736/2.015, de 11 de Diciembre).

Sobre la base de ese desarrollo en el tiempo de la actividad de ambas partes, los cuatro puntos que el recurrente aborda se resumen así: -No estar la construcción situada sobre zona de dominio público y servidumbre de la carretera BI-633 de la Red Básica (naranja), de 3 y 8 metros respectivamente desde la arista exterior de la explanación, como de contrario se afirma, sino a 16 metros de la arista de la calzada, con lo que es la línea de edificación situada a 25 metros la que incide sobre ella ya en zona de afección, lo que ofrecería un mayor abanico de posibilidades de solución.

-Incurrirse en supuesto de nulidad de pleno derecho del articulo 62.1.e) de la Orden Foral recurrida por prescindirse del procedimiento legalmente establecido y disponerse de plano la demolición sin ofrecer trámite y posibilidad de legalización, tal y como establece el artículo 47 de la Norma Foral de Carreteras, sin explicar siquiera porqué, cuando, además, la denuncia indicaba el carácter legalizable de la infracción, y cuando ya se había permitido sustituir la cubierta de la construcción, sin existir ninguna justificación para impedir reponer los muros.

-Anulabilidad por ausencia de motivación -La rehabilitación de la construcción sería legalizable, haciéndose cita del artículo 34.2 de la N.F de Carreteras y del artículo 18.2 de su Reglamento, en tanto que se trataría de obras de consolidación en edificaciones ya existentes por delante de la línea de edificación, (sin previsión de expropiación).

La oposición de la Diputación Foral, -f. 77 a 89 de los autos-, con extensa trascripción de las disposiciones aplicables viene a rechazar toda posibilidad de legalización en base a tratarse de una nueva construcción prohibida por estar situada a 16 metros de la arista de la calzada, -articulo 34 NF y 18 del Reglamento-, contraviniendo la autorización que le había sido concedida para reformar la cubierta. A partir de fotografías tomadas el 11 de noviembre de 2.015, (folios 2 y 3 del e.a) se deduciría plenamente esa imposibilidad de legalización. Las obras autorizadas no fueron siquiera de consolidación, sino de mera reforma y no entran por ello en escena los supuestos que el recurrente examina. Se hace también extensa cita de Sentencia sobre la falta de motivación opuesta. -F. 84 y siguientes-.



SEGUNDO.- De los motivos de impugnación que la resolución merece a la parte recurrente, dos de ellos no ofrecen perspectiva que deba dar lugar a mayores ni muy extensas consideraciones.

-Se trata de la situación de la nueva construcción a distancia de 16 metros respecto de la arista exterior de la calzada, antes por tanto de la línea de edificación y, -al menos en carreteras como de la que se trata-, después de la línea de servidumbre de 8 metros desde el exterior de la explanación.

Debidamente ubicada la obra en la zona de protección en el informe de la O.F nº 517/2016, (folio 7 del expediente), la resolución de la reposición incurría en error (folio 38) al situarla en zonas de dominio público y servidumbre , lo que la Administración demandada no desdice ni enmienda como tal en su escrito de contestación, aunque lo asume de manera implícita en el folio 77 de estos autos, cuando afirma que se sitúa entre la zona de servidumbre (8 metros) y la línea de edificación (25 metros) y siempre antes de ésta a efectos del artículo 34.2 de la NF, lo que viene a coincidir con la tesis actora, sin que ninguna controversia que no sea puramente nominal pueda subsistir.

-En relación con la falta de motivación que se atribuye a la Orden Foral mencionada -f, 7 a 10 del e.a-, es igualmente notable que el informe que le sirve de fundamento resulta parco, estereotipado, confuso (con su alusión a infracciones y sanciones graves), y predeterminante de su decisión, bajo una formulación irrazonada y apodíctica (a la Administración le consta, 'que no tiene autorización, que es reincidente y que ha sido advertido previamente' ), y no cumpliendo los estándares exigibles a una resolución de esas graves consecuencias y de su rango formal.

Sin embargo, es de común e inveterada doctrina que las deficiencias de motivación, para desencadenar consecuencias invalidantes, han de producir efectiva y material indefensión de acuerdo con el artículo 63.2 de la LRJ-PAC que hoy reproduce el artículo 48.2 de la Ley 39/2.015, de 1 de Octubre , bastando con remitirnos a las Sentencias del Tribunal Supremo que se citan en la nuestra de 24 de Enero de 2.014 invocada por la DFB.

Y en este caso se patentiza que el interesado Sr. Blas , en el momento de promover el Recurso de Reposición contra la meritada Orden Foral 517/2016, que consta a los folios 13 a 22 del e.a, estaba en condiciones tales de ciencia acerca del fundamento fáctico y jurídico-administrativo de la decisión que recurría, que le permitían ya en aquel momento, -aun protestando esa falta de motivación-, plantear críticamente todos los reproches y defectos de forma y fondo que se reiteran ahora en el proceso con muy escasas variantes, con lo cual no hay siquiera razón para decir que la indefensión se ha superado más tarde, sea por medio de Resoluciones posteriores más ilustrativas y argumentadas, (como la propuesta de resolución de los folios 27 a 43 de la Orden que resolvió la Reposición), sea por el examen procesal del expediente u otras formas de acceso al mismo, y resplandece la conclusión de que la indefensión no se ha originado siquiera ni puede afectar a la validez de dicha Orden.



TERCERO.- En lo que atañe a la aducida nulidad de pleno derecho derivada de haberse prescindido del trámite de legalización, constituye lugar común en el ámbito del régimen de autorizaciones y licencias, la máxima de que no resulta preciso concederlo cuando se está ante obras o instalaciones ilegalizables.

Este criterio, con un mayor desarrollo sin duda en el ámbito sectorial del suelo y el urbanismo, no por ello permite una perspectiva distinta en el régimen de policía administrativa de las carreteras, y es de invocar la doctrina legal expresada en Sentencias tales como la STS, Contencioso-Adm. Sección 5ª, del 18 de julio de 2.002 (ROJ: STS 5.437/2.002) en Casación nº 8.365/1.998 , en términos de que; 'En su segundo motivo de casación se invocan los artículos 184 y 185 del Texto refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 que, según la parte recurrente, han sido infringidos por la sentencia de instancia al haber confirmado una orden de demolición de un inmueble sin que previamente se hubiera requerido al propietario para que en el plazo de dos meses solicitase la oportuna licencia. Este motivo de casación también ha de ser desestimado. Por un lado, la sentencia de instancia declara que una vez iniciado expediente sancionador por la ejecución sin licencia de las obras antes indicadas, el recurrente solicitó la concesión de dicha licencia pero no atendió al requerimiento que le dirigió el Ayuntamiento de Albacete para que subsanara determinadas deficiencias, por lo que fue declarada la caducidad del expediente. Por otro, aparece acreditado en el expediente que las obras ejecutadas son manifiestamente ilegalizables, y en estos casos la jurisprudencia ha declarado que puede acordarse la demolición de lo construido prescindiendo de un trámite de legalización claramente inútil' O la STS de la Sección 1ª de 29 de octubre de 1.994 (ROJ: STS 6991/1.994) en recurso nº 116/1991 , que enfocaba así estas cuestión; 'Es verdad, y asiste en ello razón al demandante, que la regla general que preside el art. 185 de la citada Ley del Suelo es que la restauración de la legalidad urbanística conculcada por obras terminadas sin licencia o contraviniéndola, precisa del previo expediente de legalización de las mismas, instrumentado mediante el requerimiento de la Alcaldía a tal efecto en que se otorgue el plazo de dos meses para dicha legalización, y es también cierto que en el caso cuestionado el Alcalde de Oviedo decretó la demolición del vallado metálico sin efectuar dicho previo requerimiento. Pero no es menos cierto que la misma jurisprudencia que cita el recurrente, sentencias de 26 de febrero y 28 de marzo de 1988 , así como la que recoge la sentencia impugnada, de 30 de enero de 1985 , excepcionan dicho previo expediente de legalización cuando aparece clara la ilegalidad e improcedente la obra cuya demolición se ordena, pues carecería de sentido abrir un trámite de legalización de aquello que de modo manifiesto y a través de lo ya actuado no puede legalizarse, por contravenir el Plan o el Ordenamiento urbanístico. ' Esa misma idea subyace en el artículo 47 de la Norma Foral de Carreteras de Bizkaia 2/2.011, de 24 de marzo, que bajo el título de 'Paralizaciones', en el apartado 1 describe una actuación de signo cautelar cuando se trate de obra o uso que se realice sin previa autorización o permiso temporal, o con incumplimiento de los que hubieren sido concedidos, en que el Departamento de Obras Públicas queda facultado para disponer su paralización o cese, y lo comunicará a los interesados concediéndoles el plazo de dos meses para que puedan presentar solicitud de legalización junto con la documentación regulada en el artículo 42. Pero de no ser legalizable la obra o instalación , entra en escena el apartado 3, -que sería el del caso- en que se ordena directamente la demolición o el desalojo, y la norma adopta así un sentido pleno de restablecimiento de la legalidad sin interposición de otros trámites ni condicionamientos.

En este caso, por más que la parte recurrente explore el potencial de legalización que cree deducible del artículo 34.2 de la antedicha Norma Foral de Carreteras remitiéndola al supuesto de 'rehabilitación' y comenzando por describir las obras de consolidación que detalla el artículo 18.2 del Reglamento aprobado por Decreto Foral 112/2013, de 21 de Agosto , en interés de aproximar la situación producida a ese elenco de posibilidades (que llegarían hasta la reconstrucción mimética por colapso en caso de obras autorizadas de consolidación por causa sobrevenida), no se puede obviar que la regla general que determina esa ilegalización a priori es la del propio articulo 34.2 a cuyo tenor; 'desde esta línea (la de edificación) hasta la carretera queda prohibido cualquier tipo de obra de construcción tanto sobre rasante como bajo rasante.' De manera que el mismo artículo 18.2 del Reglamento traza una línea que nunca se puede alcanzarsin incurrir en esa irremisible infracción, que es la del ' derribo del contorno exterior del edificio a consolidar' . Tampoco cabe imaginar la procedencia del supuesto del colapso o ruina sobrevenida, derivado de una intervención que nunca había sido autorizada al recurrente (consolidación).

El supuesto real acaecido se ajusta así a la conclusión que las Ordenes Forales restablecedoras han adoptado.

Fundándose en una autorización de simple reforma de la cubierta de una primitiva pequeña construcción tipo caseta rural, -o 'txabola ' en el lenguaje local-, enclavada en la zona central de la parcela, junto con otra autorizada reforma del cerramiento hacia la carretera con un zócalo de 40 cm y malla, tal y como ilustran las numerosas fotografías que en las actuaciones son visibles, -así el estado original se refleja a los folios 5 o 23 vuelto del e.a-, y prescindiendo del desajuste en la reforma del cierre (que hubo de ser rectificado con supresión de los machones y puerta corredera indebidamente instalados), el recurrente procedió 'motu proprio' al derribo total de esa caseta, -mismo folio 5 en reverso o 24-, y al alzamiento en su lugar de una construcción de nueva planta con dimensiones similares pero aparente distinta funcionalidad, carente de toda autorización y, como se ha expuesto, ilegalizable. -f. 24 y 25-. Similares fotografías se encuentran igualmente en la ampliación del expediente.

En la parte de hechos del escrito de demanda indicaba el recurrente que el proceder de la Administración había sido indebido, pues se basaba en una denuncia fechada el 11 de noviembre de 2.015 basada en fotografías de 19 de junio de ese año, habiendo sido procedente ya entonces ordenar la paralización de la obra mediante la Orden Foral de 13 de Julio, impidiendo avances y una más gravosa demolición. A tal efecto, ha sostenido dicha parte que, según informe de la constructora que las realizó, se concluyó la obra el 17 de Julio de 2.015. -f. 22 del expediente principal-.

Sin embargo, y muy al margen de que esa circunstancia no pudiese favorecer a quien con su actuar precisamente infringía la autorización y la normativa, tampoco las actuaciones del expediente justifican ese planteamiento, pues la denuncia de vigilante fechada el 19 de Junio de 2.015, -f. 100 de la ampliación del e.a-, que iba a dar lugar en tiempo administrativo razonable a la Orden Foral 3.131/2015, de 13 de Julio, (referida a al cierre y a la advertido movimiento de tierras), se basaba en unas fotografías del mismo día 19 de Junio, -f. 102-, en que la nueva construcción en modo alguno se había iniciado ni levantado, y todo lo que podía advertirse en cambio era la demolición de la primitiva caseta de labor y el movimiento de tierras, con lo que la Administración actuante no podía anticipar acontecimientos inciertos, ni disponer cautelarmente la paralización de obra o edificación alguna.

Por agotar todos los aspectos argumentales puestos en escena, tampoco puede darse relevancia a que el boletín de denuncia de 11 de Noviembre de 2.015, ya referido a la nueva construcción, -f. 1 del e.a-, marcase una opción del texto proformateado con la expresión 'si' respecto a si podría resultar legalizable, pues ese boletín de anónimo autor no constituye en modo alguno la 'fundamentación técnica' de la actuación administrativa, ni integra el 'informetécnico conductor' de la decisión, como se apunta al folio 68, sino una simple puesta en conocimiento o noticia de la infracción sin el menor valor predeterminante de sus elementos ni alcance jurídico-administrativo.



CUARTO.- En definitiva, las resoluciones recurridas no quedan enervadas con base en los fundamentos expuestos y analizados y deben ser necesariamente confirmadas, lo que implica la preceptiva imposición de costas a la parte recurrente de acuerdo con el artículo 139.1 LJCA .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Sala, (Sección Primera), dicta el siguiente,

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTARTIVO INTERPUESTO POR LA PROCURADORA DE LOS TRIBUNALES DOÑA ANA BERISTAIN EGIA EN REPRESENTACIÓN DE DON Blas CONTRA LA ORDEN FORAL Nº 3.289/2016, DE 2 DE MAYO, DEL DEPARTAMENTO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y TERRITORIAL DE LA DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA, CONFIRMATORIA DE LA ANTERIOR ORDEN FORAL Nº 517/2016, DE 26 DE ENERO, CUYO OBJETO HA QUEDADO ARRIBA DETALLADO; Y CONFIRMAR DICHOS ACTOS, CON IMPOSICIÓN DE COSTAS A LA PARTE RECURRENTE.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de 3 de junio de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 0390 16, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se dejará testimonio completo en los autos nº 390/2016, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 28 de julio de 2017.