Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 333/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 974/2018 de 23 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a veintitrés de abril de 2019.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, D. JOSÉ
BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ y D. MIGUEL ÁNGEL
NARVÁEZ BERMEJO, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 333/2019
En el recurso de apelación número 974/2018.
Es parte apelante D. Antonio , representado por la procuradora Dª Vanesa Blasco Vallet y defendido
por la abogada Dª Lourdes Vargas Olaso.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada
del Estado.
Constituye el objeto del recurso el auto 201/2018, de 28 de junio, que el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 4 de Valencia ha dictado en la pieza separada de medidas cautelares del proceso 175/2018.
El Juzgado no accede a suspender un acuerdo de 28 febrero 2018 de la Subdelegación del Gobierno,
que expulsa al Sr. Antonio de España, con una subsiguiente prohibición de entrada por un periodo de cinco
años.
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- El auto 201/2018, de 28 de junio, dictado por la Ilma. Sra. magistrada-juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Valencia , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su parte dispositiva: 'Debo acordar y acuerdo no haber lugar a la medida cautelar interesada'.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día veintiséis de marzo de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Antonio cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a derecho del auto 201/2018, de 28 de junio, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Valencia ha dictado en la pieza separada de medidas cautelares del proceso 175/2018.

El Juzgado no accede a suspender un acuerdo de 28 febrero 2018 de la Subdelegación del Gobierno, que expulsa al apelante de España, con una subsiguiente prohibición de entrada por un periodo de cinco años: '... Se encuentra interno en el Centro penitenciario de Picassent, cumpliendo pena de prisión por un delito de tráfico de drogas (...) le constan cinco detenciones anteriores, relacionadas en el expediente. Le consta una condena penal firme anterior, de un año y nueve meses de prisión, por un delito de falsificación de documentos y estafa' (antecedentes de hecho, resolución de 28/02/2018).

Este resultado parte de los siguientes hechos y fundamentos jurídicos: '... el recurrente no acredita en absoluto el arraigo que alega, afirmando estar casado con ciudadana española sin acreditar la convivencia del matrimonio, única circunstancia con relevancia a los efectos pretendidos (sólo consta que fue contraído el 8-2-2008)'.

'Por otra parte, el arraigo social no se prueba por la existencia de un certificado de empadronamiento (...) ni por la existencia de tarjetas sanitarias o cuentas bancarias (...) ni por la asistencia a cursos de ONGs'.

'... Por último, no le constan medios de vida conocidos y actuales, alegando la existencia de autorización para distribución de aceite en Colombia pero referido todo ello al año 2014-2015' (fundamento de derecho único, auto de 28/06/2018 ).



SEGUNDO.- El escrito de apelación se atiene, en primer término ( a ), a la existencia de un muy relevante arraigo familiar con el territorio español al: '... está casado con española, cuenta con medios económicos para subsistir (...) teniendo mi representado la residencia legal en territorio español, tratándose de un residente de larga duración' (página 2ª).

Además, la Sala habría de visualizar otro hecho que exhibe el importe arraigo social y laboral del apelante con el territorio español (b): - lleva residiendo en España '... más de trece años' (página 2ª); La representación procesal del Sr. Antonio no incluye detalle fáctico alguno acerca de los elementos de hecho que muestren ese tiempo de estancia en España así como los títulos de residencia y trabajo que ha obtenido durante ese marco temporal. En el momento de decretarse su expulsión, disponía de una tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

Los perjuicios que ( c ) la puesta en práctica de la medida de expulsión van a ocasionar a los intereses legítimos de D. Antonio cuentan con más peso intrínseco que aquellos que produce la suspensión a los intereses que representa y defiende la Administración del Estado.



CUARTO.- No accedemos a la revocación del auto de 28/06/2018 .

La decisión del tribunal tiene en cuenta que: 1.-'... Se encuentra interno (...) cumpliendo pena de prisión por un delito de tráfico de drogas' (resolución de 28 febrero 2018).

Es importante, desde luego, cuál haya sido la razón determinante de la salida obligatoria del territorio español de la persona que solicita una medida de índole preventiva.

En el caso de que ese motivo tenga que ver con su estancia ilegal en España, el abanico de posibilidades que se abren en este ámbito (medida cautelar) es más amplio que en el caso de que comisión de un ilícito penal.

Los intereses públicos dañados por la suspensión de la medida de expulsión cuentan con un relieve inferior en el caso de que la salida obligatoria se adscriba a la falta de tenencia de un título para la residencia legal en el país.

Esta constatación es esencial, por cuanto que como anota el artículo 130.2 de la Ley Jurisdiccional : '2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

b.- El otro polo viene constituido por los perjuicios que la ejecutividad del acto administrativo genera al demandante.

Aquí lo básico es visualizar, in situy con el mayor detalle posible , cuáles son los rasgos que presenta el arraigo del solicitante de la tutela cautelar.

Como es muy conocido, ese arraigo tiene diversas vertientes: familiar; social; laboral.

En el supuesto sobre el que incide el recurso de apelación 974/2018, la decisión judicial a quo analizó los caracteres que ofrece el arraigo familiar, social y laboral alegado por el Sr. Antonio : '... el recurrente no acredita en absoluto el arraigo que alega, afirmando estar casado con ciudadana española sin acreditar la convivencia del matrimonio, única circunstancia con relevancia a los efectos pretendidos (sólo consta que fue contraído el 8-2-2008)'.

'Por otra parte, el arraigo social no se prueba por la existencia de un certificado de empadronamiento (...) ni por la existencia de tarjetas sanitarias o cuentas bancarias (...) ni por la asistencia a cursos de ONGs'.

'... Por último, no le constan medios de vida conocidos y actuales, alegando la existencia de autorización para distribución de aceite en Colombia pero referido todo ello al año 2014-2015' (fundamento de derecho único, auto de 28/06/2018 ).

2.- '... residente de larga duración, casado con ciudadana española y que lleva más de 13 años en España' (página 2ª, escrito de apelación).

a.- El acto administrativo de 28/02/2018 detalla que: '... Los hechos probados citados anteriormente son constitutivos de los supuestos de infracción de expulsión previstos en el apartado 15.1 del R.D. 240/07, de 16 de febrero, sobre entrada y permanencia en España de nacionales de estados miembros de las Comunidades Europeas'.

El solicitante de la tutela cautelar disponía, entonces, de un permiso de residencia dado su carácter de familiar de un ciudadano de la Unión Europea.

Éste es un arraigo muy importante, por más que la defensa en juicio de D. Antonio no acompañe, a su solicitud cautelar, la documentación que acredite la veraz coincidencia que media entre la realidad fáctica y su afirmación de que: '... lleva más de 13 años en España'.

El certificado de empadronamiento histórico que acompaña muestra que su situación de alta en el Ayuntamiento de Valencia se produjo el 22 de febrero de 2008. Y el matrimonio del apelante con la ciudadana española Dª Clemencia se realizó el 8 de febrero de 2008.

Frente a él solo puede prevalecer el interés público de poner en práctica la medida de expulsión cuando sea muy trascendente la necesidad de lograr, vigente la controversia judicial, la expulsión del familiar de un ciudadano comunitario.

En el supuesto sobre el que incide el recurso de apelación 974/2018, ese interés es relevante al existir una condena por un delito grave: el tráfico de drogas. A ello ha de adionarse la proximidad temporal existente entre la decisión judicial y la emisión del acuerdo de expulsión de España del Sr. Antonio , visto que éste se encontraba en prisión en el momento de emitirse el acuerdo de expulsión.

Además, y como hemos señalado en el fundamento de derecho primero: '... le constan cinco detenciones anteriores, relacionadas en el expediente. Le consta una condena penal firme anterior, de un año y nueve meses de prisión, por un delito de falsificación de documentos y estafa' (antecedentes de hecho, resolución de 28/02/2018).

b.- A la hora de comparar los intereses en juego, la Sala estima que ha de dar prevalencia a aquél que afecta a los intereses públicos. Y es que: - el apelante no ha desvirtuado la realidad de las afirmaciones a partir de las que se edificó la decisión judicial a quo : '... afirmando estar casado con ciudadana española sin acreditar la convivencia del matrimonio (...) no le constan medios de vida conocidos y actuales, alegando la existencia de autorización para distribución de aceite en Colombia pero referido todo ello al año 2014-2015' (fundamento de derecho único, auto de 28/06/2018 ); - los delitos por los que tiene condenas - y relacionando éstos con las menciones referidas por el auto de 28/06/2018 - bastan para estimar que la solución jurídica más plausible consiste en rechazar la pretensión cautelar que D. Antonio mantuvo en el seno del proceso 175/2018, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo n.º 4 de Valencia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , se imponen las costas procesales causadas en el rollo 974/2018 a la parte apelante. Éstas llegan a una suma total de 800 €.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Antonio contra el auto 201/2018, de 28 de junio, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Valencia ha dictado en la pieza separada de medidas cautelares del proceso 175/2018.

El Juzgado no accede a suspender un acuerdo de 28 febrero 2018 de la Subdelegación del Gobierno, que expulsa al apelante de España, con una subsiguiente prohibición de entrada por un periodo de cinco años.

2.- CONFIRMAR esta resolución judicial.

3.- IMPONER las costas procesales que se han producido en el recurso de apelación 974/2018 a D.

Antonio . Éstas llegan a una suma total de 800 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.