Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 334/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 713/2017 de 11 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2016/0023399
Recurso de Apelación 713/2017
Recurrente : D./Dña. Luz
PROCURADOR D./Dña. MARIA LUISA MARTINEZ PARRA
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 334/2018
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
En la Villa de Madrid, a 11 de mayo de 2018.
Visto por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, el presente recurso de apelación tramitado
con el número 713/2017, que se ha interpuesto por doña Luz , representada por la Procuradora doña María
Luisa Martínez Parra y dirigida por el Letrado don Fernando Doria Fernández, contra la sentencia dictada en
fecha de 15 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 14 de los de Madrid en
el Procedimiento Abreviado tramitado con el número 440/2016 de su registro.
Ha sido parte apelada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Madrid doña Luz interpuso recurso contencioso administrativo contra la orden de expulsión, con prohibición de entrada en España por un período de 3 años, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 11 de noviembre de 2016.

El recurso contencioso administrativo se desestimó mediante sentencia dictada en fecha de 15 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 14 de los de Madrid, en el Procedimiento Abreviado tramitado con el número 440/2016 de su registro.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, doña Luz interpuso recurso de apelación. Una vez admitido a trámite, se dio traslado del mismo a la parte apelada, que presentó escrito de impugnación.



TERCERO.- Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 3 de mayo de 2018, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación de este recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Luz , nacional de Guinea Ecuatorial, ha interpuesto el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha de 15 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 14 de los de Madrid, en el Procedimiento Abreviado tramitado con el número 440/2016 de su registro, por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 11 de noviembre de 2016, mediante la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un período de 3 años, como autora de una infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.

La sentencia de instancia rechazó la pretensión anulatoria de la expulsión y su sustitución por una sanción económica así como los motivos de impugnación atinentes a la insuficiencia de motivación de la orden impugnada y a la concurrencia de infracción procedimental invalidante. Recordando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la proporcionalidad de la sanción por infracción de estancia irregular en España y estimando aplicable al caso la declarada en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, desestimó el recurso contencioso administrativo al no haberse acreditado arraigo familiar, finalizando por declarar en el último párrafo de su fundamento jurídico cuarto que: 'En cualquier caso, es evidente que la jurisprudencia comunitaria vincula directamente al juez nacional, y existe un efecto directo también para las directivas cuya trasposición no sea correcta o no se adapta al derecho comunitario. Por todo ello, además de existir una multa económica anterior que hace obvio el incumplimiento del deber de abandonar España, se viene deduciendo ahora desde la referida sentencia que no cabe aplicar ya la doctrina anterior de que en caso de no concurrir especiales hechos negativos se optaba por la multa en lugar de la expulsión, y en consecuencia, no podemos nosotros aplicar la sanción de multa cuando existe una situación irregular. En consecuencia, a pesar de no concurrir especiales hechos negativos no podemos estimar el presente recurso debido al cambio jurisprudencial'.

En su recurso de apelación doña Luz ha solicitado la revocación de la sentencia y la declaración de no ajustarse a derecho la resolución administrativa impugnada en la instancia, a cuyos efectos ha afirmado que la sentencia ha reconocido como demostrado el arraigo familiar de la apelante, por lo que ha vulnerado el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE , de 16 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo. Un segundo motivo de recurso sostiene la vulneración del artículo 7 de la antedicha Directiva, por cuanto que, no concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias de su apartado 4, la resolución de 11 de noviembre de 2016 no le concedió a la recurrente un plazo para el retorno voluntario, por lo que solicita su anulación a fin de que se le conceda por la Administración.

La Abogacía del Estado insta la desestimación del recurso de apelación, con imposición de costas a la apelante, al haberse ajustado a derecho la sentencia impugnada.



SEGUNDO.- El primero de los motivos de recurso no puede prosperar, por las razones que pasamos a exponer.

En primer lugar porque es claro que, cuando se inició el expediente sancionador, la apelante se encontraba irregularmente en territorio español, por lo que la conducta imputada a doña Luz constituye el tipo de infracción grave descrito en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.

En segundo término, porque la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, ha declarado que la multa no es idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar, dependiendo de las circunstancias, la estancia irregular de los extranjeros en España, ya que en su parte dispositiva dicha sentencia dice que: 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Los Tribunales españoles se encuentran vinculados por esta doctrina de conformidad con el artículo 19 del Tratado de la Unión Europea y con el artículo 4 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , con la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional declarada, entre otras, en su sentencia número 78/2010, de 20 de octubre , y con las sentencias del propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como las de 22 de junio de 2010 y 18 de diciembre de 2014.

Siendo doña Luz una nacional de terceros países en situación irregular en el territorio de un Estado miembro de la Unión Europea, es claro que la Directiva 2008/115/CE le resulta de aplicación al no concurrir ninguna de las circunstancias potestativas de exclusión previstas en el artículo 2 de la misma, ya que no se encuentra en el supuesto de habérsele denegado la entrada en territorio nacional, haber sido detenida con ocasión del cruce irregular de las fronteras exteriores, habérsele impuesto una sanción penal de retorno, ni haber estado sujeta a un procedimiento de extradición.

Lo anterior nos lleva a situar la cuestión litigiosa en el marco de la procedencia o improcedencia de la expulsión de doña Luz , sin posibilidad de sustituirla por una multa, y ello sin perjuicio de que la expulsión pueda ser eludida por las causas previstas en el artículo 5 de la Directiva2008/115/CE , que son el interés superior del niño, la vida familiar y el estado de salud del interesado, o pueda ser excluida o suspendida con base en el artículo 6 de la precitada Directiva.

Pues bien, no es cierto que la sentencia apelada haya reconocido la acreditación del arraigo familiar de la apelante en nuestro país. La completa falta de prueba de tal circunstancia en el expediente administrativo y en el proceso de instancia determina que no se esté en el caso de vida familiar recogido en la Directiva 2008/115/CE.

En otro orden de cosas, cuando se inició y se concluyó el expediente de expulsión, no se encontraba pendiente de resolver en vía administrativa ninguna petición de la recurrente dirigida a regularizar su situación en España.

Por ello no cabe considerar concurrente una causa excluyente o necesariamente suspensiva de la expulsión amparada en los artículos 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE .



TERCERO.- Entrando a examinar el motivo de apelación que acusa la vulneración del artículo 7 de la Directiva 2008/115/CE , conviene tener presente que en la misma no se regula la naturaleza jurídica de las decisiones de retorno, con o sin plazo de salida voluntaria, ni la de la expulsión. Ello permite que los Estados miembros las articulen como sanciones o como medidas administrativas, y también la atribución de la competencia a la Administración o a los Tribunales.

Desde esa perspectiva no parece que el sistema articulado en el ordenamiento jurídico español aplicable al caso de autos resulte incompatible con las disposiciones de la Directiva 2008/115/CE y con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015.

En dicha sentencia se recuerda que, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, el artículo 8.1 de la Directiva 2008/115/CE impone a los Estados miembros la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado lo antes posible, tanto cuando haya transcurrido el plazo concedido para la salida voluntaria como cuando, en los casos especialmente previstos en ella, no se haya fijado plazo alguno. Establece la Directiva: 1.- Como regla general, la decisión de retorno con plazo de cumplimiento voluntario de la obligación de salida, y la ulterior expulsión, o transporte físico del extranjero fuera del Estado miembro, en el supuesto de que no se haya cumplido con la obligación de retorno dentro del plazo concedido para la salida voluntaria: artículos 6 a 8 de la Directiva 2008/115/CE .

Recuérdese que el abandono del territorio del Estado miembro en cumplimiento voluntario de una decisión de retorno, permite que éstos puedan revocar o suspender la prohibición de entrada que acompaña necesariamente a aquélla: artículo 11 de la Directiva.

2.- Y como regla especial, la expulsión inmediata, a la que habrá lugar cuando no se haya concedido plazo de salida voluntaria por existir riesgo de fuga; por haberse desestimado una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta; o por representar la persona de que se trate un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional: artículos 7.4 y 8 de la Directiva.

Pues bien, nuestro ordenamiento nacional se ajusta a la Directiva al efectuar idéntica distinción a través de los procedimientos Ordinario y Preferente.

Es cierto que la Ley Orgánica de Extranjería y su Reglamento inducen a confusión cuando, en ambos caso, emplean el término 'expulsión'.

Pero eso es más aparente que real porque la simple lectura de las normas legales y reglamentarias patentiza que esa dualidad procedimental responde a las reglas general y especial del procedimiento europeo.

Ciñéndonos a los artículos 63 , 63 bis y 64 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en la redacción que les fue dada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, cuando se trate de la infracción grave tipificada en su artículo 53.1.a ), será de aplicación el Procedimiento Preferente cuando se diera alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia; b) que el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos; y c) que el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

El antedicho artículo 63 dispone que en estos supuestos no procederá la concesión del período de salida voluntaria, debiendo ejecutarse la orden de expulsión de forma inmediata.

Además, la norma citada posibilita la adopción de medidas cautelares y el internamiento, tanto durante la tramitación del Procedimiento Preferente, como en la fase de ejecución de la expulsión que se hubiese ordenado, sin perjuicio de los derechos legalmente reconocidos al extranjero y de suspender la tramitación del procedimiento cuando el extranjero acredite haber solicitado con anterioridad autorización de residencia temporal, procediendo a la continuación del expediente en caso de denegación.

Según el artículo 63 bis de la Ley Orgánica de Extranjería , cuando no concurran los supuestos especiales previstos en el artículo 63, la expulsión se tramitará por el Procedimiento Ordinario, cuya resolución incluirá un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional, oscilando entre 7 y 30 días, que comenzarán a contar desde el momento de la notificación de la citada resolución al interesado, sin perjuicio de su prórroga durante un tiempo prudencial en atención a las circunstancias que concurran en cada caso concreto, como pueden ser, la duración de la estancia, estar a cargo de niños escolarizados o la existencia de otros vínculos familiares y sociales, y de la posibilidad de adoptar medidas cautelares, excepto la de internamiento.

Finalmente, el artículo 64 de la Ley Orgánica de Extranjería , relativo a la ejecución de la expulsión culmina la transposición del sistema establecido en la Directiva 2008/115/CE al disponer que 'expirado el plazo de cumplimiento voluntario sin que el extranjero haya abandonado el territorio nacional, se procederá a su detención y conducción hasta el puesto de salida por el que se deba hacer efectiva la expulsión ', así como que si la expulsión no se pudiera ejecutar en el plazo de setenta y dos horas, podrá solicitarse la medida de internamiento, que no podrá exceder del período establecido en el artículo 62 de dicha Ley .

Y su punto 2 añade que: 'Tanto en los supuestos de prórroga del plazo de cumplimiento voluntario como de aplazamiento o suspensión de la ejecución de la expulsión, lo que se acreditará en documento debidamente notificado al interesado, se tendrá en cuenta la garantía para el extranjero afectado de: a) El mantenimiento de la unidad familiar con los miembros que se hallen en territorio español.

b) La prestación de atención sanitaria de urgencia y tratamiento básico de enfermedades.

c) El acceso para los menores, en función de la duración de su estancia, al sistema de enseñanza básica.

d) Las necesidades especiales de personas vulnerables'.

El desarrollo reglamentario de las precitadas normas legales, contenido en los artículos 216 y siguientes del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , es fiel al texto y a los principios que inspiran la Ley Orgánica de Extranjería, lo que excusa su concreta y específica exposición en esta sentencia.

Pues bien, se está en el caso de que en la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 11 de noviembre de 2016 se ordenó la expulsión de doña Luz sin determinar plazo de cumplimiento voluntario.

Eso fue así porque dicha resolución se dictó en el marco de un Procedimiento Preferente de expulsión, tramitado al amparo del artículo 63 de la Ley Orgánica de Extranjería y de los artículos 216 y siguientes de su Reglamento.

En la resolución de iniciación del expediente de expulsión, se justificó la elección de ese cauce procedimental por existir riesgo de incomparecencia.

En este caso, la tramitación del expediente de expulsión por el Procedimiento Preferente ha sido correcta porque las circunstancias de que doña Luz estuviera indocumentada en el momento de su detención y hubiera incumplido la advertencia de salida inherente a la sanción pecuniaria anteriormente impuesta por idéntica infracción, comportan riesgo de incomparecencia y una conducta elusiva de un apercibimiento equivalente a la decisión de retorno.

En consecuencia, la apelante se encontraba en una situación prevista en el artículo 7.4 de la Directiva 2008/115/CE y en el artículo 63 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, por lo que la orden de expulsión, sin previo otorgamiento a la apelante de la posibilidad de salida voluntaria, se ha ajustado tanto a la Directiva 2008/115/CE como a los artículos 63 , 63 bis y 64 de la Ley Orgánica de Extranjería , y concordantes de su Reglamento, todo lo cual es razón suficiente para desestimar el presente recurso de apelación.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , debe la apelante hacerse cargo del pago de las costas procesales causadas en esta instancia, hasta el límite máximo de 300 euros en total y por todos los conceptos.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por doña Luz contra la sentencia dictada en fecha de 15 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 14 de los de Madrid, en el Procedimiento Abreviado tramitado con el número 440/2016 de su registro, la cual confirmamos, condenando a la apelante al pago de las costas procesales causadas en esta instancia, hasta el límite máximo de 300 euros en total y por todos los conceptos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0713-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0713-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. Francisca María Rosas Carrión, estando la Sala celebrando audiencia pública el , de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.