Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 335/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 125/2017 de 24 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
En la Ciudad de Valencia, a veinticuatrode julio de dos mil dieciocho.
En la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres D. MIGUEL A. OLARTE MADERO, Presidente,
D. EDILBERTO NARBON LAINEZ, y D. MANUEL DOMINGO ZABALLOS, Magistrados, ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA Nº 335/18
En el presente proceso núm. 125/2.017 interpuesto por la Confederacion de Padres de Alumnos de la
Comunidad Valenciana, representados por el Procurador Doña M.ª Luisa Izquierdo Tortosa y defendida por el
Letrado Don Ignacio Mexia Terol, contra Decreto nº 6/2017, de 20 de enero del Consell, por el que se aprueba
el Reglamento de Conciertos educativos en la Comunidad Valenciana y se convoca el proceso general de
acceso o renovación' (DOGV nº 7964, de 24 de enero de 2017)'.
Habiendo sido parte en autos como Administración demandada CONSELLERÍA DE EDUCACIÓN,
INVESTIGACIÓN, CULTURA Y DEPORTE, representado y dirigido por la ABOGACÍA GENERAL DE LA
GENERALIDAD. Ha actuado como Magistrado ponente el ILMO. SR. D. MIGUEL A. OLARTE MADERO.

Antecedentes

PRIMERO. - Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando: 1.- Nulidad del Decreto por defectos formales , concretados en la falta de motivacion y justificacion del Decreto (art 47.1 e) de la L 39/15 o anulabilidad del art 48 de la misma ley); 2.- Nulidad de decreto por falta de informes preceptivos, al entender que tal decreto afecta a la familia y al presupuesto de gasto y que tales informes no existen; y 3.- Nulidad de los arts 16, 35 y 38 de su anexo, por su indeterminacion.



SEGUNDO. - La representación de las partes demandadas contestaron a la demanda mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la legalidad de la norma recurrida

TERCERO. - Habiéndose recibido el proceso a prueba, tras su práctica con el resultado que consta en autos, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusio¬nes prevenido por el artícu¬lo 62 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO. - Se señaló la votación para el día 18 de julio de dos mil dieciocho.



QUINTO. - Que en el proceso se han seguido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Es objeto del presente recurso elDecreto nº 6/2017, de 20 de enero del Consell, por el que se aprueba el Reglamento de Conciertos educativos en la Comunidad Valenciana y se convoca el proceso general de acceso o renovación' (DOGV nº 7964, de 24 de enero de 2017), en los terminos señalados.



SEGUNDO. - Los demandantes al formalizar demanda plantearon los siguientes motivos de impugnación: 1.- Nulidad del Decreto por defectos formales , concretados en la falta de motivacion y justificacion del Decreto (art 47.1 e) de la L 39/15 o anulabilidad del art 48 de la misma ley); 2.- Nulidad de Decreto por falta de informes preceptivos, al entender que tal decreto afecta a la familia y al presupuesto de gasto y que tales informes no existen; y 3.- Nulidad de los arts 16, 35 y 38 de su anexo, por su indeterminacion.

La Generalidad Valenciana se opone esgrimiendo: 1.- Respecto los dos primeros motivos, con el tenor del art 43 c y d de la L 5/1983 de 30 de diciembre del Consell, hay que desestimarlos por cuanto que por un lado existen, enn tramite de audiencia, los informes de la Comision de Seguimiento del Documento de Implantacion de la Reforma Educativa en Centros Concertados, asi como del Consejo Escolar de la Comunidad Valenciana, y por cuanto que por otro lado el Decreto no tiene trascendencia en materia de gasto, no produciendo el Decreto un aumento de gasto sino el traslado de uinas partidas presupuestarias a otras.

2.- Respecto a los arts 16 y 35, hay que desestimarlos por cuanto que en aplicación de la normativa reguladora la Generalidad tienev facultades para regular las especificidades de los conciertos singulares, señalar los criterios y requisitos para su realizacion o para su renovaccion o modificacion.

Y 3.- Respecto al art 38 por cuanto que no existe infraccion alguna de la normativa, ya que por el transcurso del plazo de cuatro años de vigencia de los mismos, los conciertos pueden ser objeto de renpovacion.



TERCERO.- Plantedao el debate este Tribunal debe rechazar los motivos de impugnacion alegados en base a las razones que luego se diran; si bien antes de analizarlas hemos de señalar que, como ya dijimos en la S de 25 de mayo de 2.018 dictada en el R 114/17, que: ' (...) vamos a analizar dos cuestiones previas: (1) el carácter obligatorio o voluntario de formalizar conciertos con centros privados en las enseñanzas no obligatorias; (2) el principio de 'jerarquía' que reitera en todos los motivos de nulidad.

Sobre el primero, la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación(LODE) dedica escasos preceptos a los conciertos singulares, en concreto: la disposición adicional tercera, la disposición transitoria 2 y disposición final segunda. Los preceptos más que regular un sistema de conciertos singulares regula situaciones de colegios privados que recibían ayudas públicas con el régimen anterior a la LODE como puede observarse en la sentencia de la Sala Tercera Sección Primera de 12 de mayo de 1994- recurso de apelación núm. 13.171/91.

El Decreto 2377/1985, de 18 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos, en su disposición adicional sexta se está refiriendo a los centros privados de niveles no obligatorios que a la entrada en vigor de la LODE estén sostenidos total o parcialmente con fondos públicos, se ajustarán a lo establecido para centros concertados estableciéndose los correspondientes conciertos singulares de conformidad con el título cuarto de dicha ley y por el procedimiento previsto en este reglamento; por su parte, la disposición transitoria segunda regula el supuesto de centros con subvenciones a la entrada en vigor de la LODE en los supuestos de faltar consignación presupuestaria; a pesar de ello, el objetivo de la norma está muy claro en los arts. 1, 2 y 9 del Real Decreto: la educación obligatoria: (...) Artículo 1. El derecho a la educación básica obligatoria y gratuita, cuya garantía corresponde a los poderes públicos mediante la programación general de la enseñanza, podrá hacerse efectivo en centros privados mediante el régimen de conciertos que, de acuerdo con lo previsto en la ley orgánica del Derecho a la Educación , se regula en el presente reglamento.

Artículo 2. Los poderes públicos, a fin de garantizar la gratuidad de la educación básicay dentro de las consignaciones presupuestarias fijadas al efecto, suscribirán conciertos educativos con los centros privados que deseen ser sostenidos con fondos públicos, siempre que reúnan los requisitos a que se refiere el título IV de la citada ley orgánica (...).

Se completa con el art. 9: (...) Los conciertos educativos tienen por objeto garantizar la impartición de la educación básica obligatoria y gratuita en centros privadosmediante la asignación de fondos públicos destinados a este fin por la Administración, en orden a la prestación del servicio público de la educación en los términos previstos en la ley orgánica 8/1985, de 3 de julio. (...).

Por su parte, la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE) poco aporta al tema que estamos examinando. El art. 116.1 cuando regula los conciertos señala: ' Los centros privados que ofrezcan enseñanzas declaradas gratuitas en esta Ley', las enseñanzas gratuitas por Ley son: segundo ciclo de educación infantil, la educación primaria y la educación secundaria obligatoria (art. 3.3 en relación con el art.

4.1), los ciclos de Formación Profesional Básica (art. 3.10) y con carácter general el art. 88. Las conclusiones que obtenemos de la exposición que acabamos de hacer son las siguientes: a) El Estado ha dejado en manos de las Comunidades Autónomas la opción de formalizar conciertos para las enseñanzas no obligatorias; significa lo expuesto, que corresponde a cada Comunidad Autónoma la decisión de formalizar o no conciertos en estos niveles de enseñanza.

b) Coincidimos con la Abogacía General de la Generalidad Valenciana en el informe emitido que consta en el expediente administrativo. La Administración, una vez que ha decidido formalizar conciertos para las enseñanzas no obligatorias, supuesto que nos ocupa, queda vinculada al régimen básico establecido por el Estado para los conciertos salvo las peculiaridades específicas para los conciertos generales. Interpretamos, que la diferencia entre ambos tipos de conciertos no radica en el régimen jurídico sino en la financiación: en los conciertos generales la enseñanza debe ser totalmente gratuita ( art. 27.4 CE), mientras en los conciertos singulares las familias pueden ser obligadas a contribuir a su financiación hasta el importe máximo previsto en los presupuestos generales del Estado; de ahí, que el art. 117.9 de la LOE establezca que: e n la Ley de Presupuestos Generales del Estado se determinará el importe máximo de las cuotas que los centros con concierto singular podrán percibir de las familias, precepto que tiene carácter básico según la disposición final quinta -vía art. 149.1.1 de la CE- como condición básica de igualdad. Significa lo expuesto -como señala la STC 247/2007- que este título competencial no se mueve en la lógica de las bases estatales-legislación autonómica de desarrollo' ( SSTC 61/1997, de 20 de marzo, FJ 7, y 164/2001, de 11 de julio, FJ 5), sino como condiciones básicas que sólo permiten al Estado establecer una cierta homogeneidad en el ejercicio de un derecho. La diferencia es clara, mientras que la norma básica supone un límite positivo a la normativa autonómica, al partir de una serie de objetivos políticos asumidos como propios por la legislación estatal, las bases que garantizan la igualdad esencial del art. 149-1-1 CE suponen un límite negativo que no puede traspasar el legislador autonómico. En definitiva, no podría sobrepasar el límite que fijase el Estado en los Presupuestos Generales, pero nada le impediría fijar una cantidad inferior.

c) Una vez firmado un concierto educativo singular, mientras esté vigente y en los términos en que se haya suscrito, sigue el régimen jurídico de los conciertos generales ( sentencia de la Sala Tercera-Sección Cuarta de 3 de marzo de 2009-rec. 1413/2006).

Sobre el segundo, la parte demandante reitera una y otra vez la vulneración del principio de 'jerarquía', vamos a dejar sentado que en materia educativa no rige el principio de 'jerarquía' sino el de 'competencia'.

El Estado es competente para regular los aspectos básicos de la Educación ( art. 116.3 de la LOE), de tal forma, que si se excede de lo básico incurre en inconstitucionalidad ( STC 14/2018, y 30/2018); de la misma forma, el art. 53 del Estatuto de Autonomía (Ley Orgánica 5/1982, modificada por la Ley Orgánica 2/2006) le atribuye la competencia en materia de educación a la Comunidad Autónoma Valenciana respectando la normativa básica, caso de contravenir la norma básica incide en vicio de incompetencia y la norma deviene inconstitucional, si tiene rango de Ley debe hacer la declaración el Tribunal Constitucional, en caso de rango inferior los Tribunales Ordinarios'.

Partiendo de lo dicho, y respecto del primer motivo de impugnacion el hecho de que la elabotracion del decreto se inicie como Orden y tras el dictamen del Letrado de la Generalitat se transforme en ¡Decreto en nada incide sobre su falta de justificacion, pues el devenir de su elaboracion biene justificado y motivado, estableciendo el preambulo del Decreto la rozon de su promulgacion.

Respectoa la ausencia de los informes preceptivos, de audiencia y memoria o presupuesto de gasto, por cuanto que a tenor del art 43 c y d de la L 5/1983 de 30 de diciembre del Consell, hay que desestimarlos ya que por un lado existe el tramite de audiencia, al constar los informes de la Comision de Seguimiento del Documento de Implantacion de la Reforma Educativa en Centros Concertados, asi como del Consejo Escolar de la Comunidad Valenciana, y por otro lado, al entender que el Decreto no tiene trascendencia en materia de gasto, no produciendo el Decreto un aumento de gasto sino el traslado de uinas partidas presupuestarias a otras, siguiendo la tesis de la Generalidad.

Respecto a la impugnacion de los art 16 y 35, por cuanto que lo argumentado por la actora de indeterminacion es insostenible, desprendiendose de tales preceptos unas facultades que normativamente corresponden a la Generalidad conforme a lo argumentado con carácter previo.

Y por ultimo en cuanto a la impugnación del art 38, esta misma Sala y Sección en la sentencia citada de 25 de mayo de 2.018 desestimo su impugnación al señalar: ' DECIMO

CUARTO. - Nulidad o anulabilidad del art. 38.2.a) del anexo del Decreto 6/2017, nuevo requisito para la incorporación del régimen de conciertos singulares por imposibilidad manifiesta. El precepto establece: (...) Requisitos para la incorporación al régimen de conciertos singulares 2. En caso de que el número de solicitudes de conciertos singulares sea superior al número de plazas necesarias o cuando no haya consignación presupuestaria suficiente, se dará preferencia a los centros de acuerdo con los criterios siguientes, ordenados por orden de importancia: a) Centros acogidos al régimen de conciertos para niveles postobligatorios con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del derecho a la educación y de acuerdo con su disposición adicional tercera . (...).

La norma hace referencia a la disposición adicional tercera de la LODE: (...) Los centros privados de niveles no obligatorios que en la fecha de promulgación de esta ley estén sostenidos total o parcialmente con fondos públicos se ajustarán a lo establecido en la misma para los centros concertados. A tal efecto se establecerán los correspondientes conciertos singulares.(...).

En el año 1985 el legislador se encuentra con un problema, la regulación de los conciertos de la nueva ley, a tal fin, toma como base las enseñanzas obligatorias de la época, no obstante, se encuentra con centros que reciben dinero público en enseñanzas no obligatorias, para que pudieran continuar su actividad les aplica el régimen de conciertos que regulaba en esa Ley, como quiera que no los podía incluir dentro de las enseñanzas obligatorias -conciertos generales- les llamó 'conciertos singulares' denominación que pervive.

Lo que hace el Decreto impugnado es situarlos en sus justos términos, es decir, dentro de las enseñanzas no obligatorias con un régimen de preferencia prácticamente absoluta al ser el primer criterio de selección cuando exista escasez de fondos públicos. La disposición adicional sexta del Real Decreto 2377/1985 está diciendo lo mismo que la Ley, afirma que se les debe aplicar las normas de los centros concertados (pensados inicialmente para enseñanzas obligatorias) pero en régimen 'singular'. La prueba la tenemos en el párrafo segundo que recoge la posibilidad de financiación parcial por parte de las familias con el límite establecido en los Presupuestos Generales del Estado, impensable para las enseñanzas obligatorias ( art. 27.4 CE) y tema que ya hemos tratado. El problema del precepto estaba en el art. 38.1 que hemos anulado por no regular la renovación, por otra parte, efectivamente existe imprecisión terminológica ya que con anterioridad a 1985 no existían los 'conciertos educativos' y debió hablar de centros que a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 8/1985 estuvieran sostenidos total o parcialmente con 'fondos públicos', no obstante, eso no hace nulo el precepto ya que interpretándolo con la norma a la que remite no existe duda. Se desestima el motivo.

DECIMO

QUINTO. -El siguiente motivo es la nulidad o anulabilidad del art. 38.2.b) del anexo del Decreto 6/2017, nueva regulación en el requisito básico de atender a poblaciones escolares de condiciones socio económicas desfavorables, vulnerando el principio de legalidad y jerarquía normativa del art. 9.3 de la CE y la competencia básica estatal de carácter orgánico ( art. 149.1.1, 18 y 30 de la CE; art. 116.3 LOE, DF 5ª y 7ª de la LOE). El precepto establece como motivo de preferencia: (...) Centros que tengan mayor proporción de alumnado de condiciones económicas y sociales desfavorables. (...).

La Generalidad Valenciana no incide en motivo de nulidad, con la misma redacción está el art. 21.1 del Real Decreto 2377/1985 y 116.2 de la LOE, lo que hace es asumir el criterio y establecerlo como preferencia puesto que está regulando las reglas de los futuros conciertos. Se desestima el motivo.

DECIMO

SEXTO. - El siguiente motivo lo articula como nulidad o anulabilidad del art. 38.2.d) del anexo del Decreto 6/2017, nuevo requisito de preferencia en el régimen de conciertos para la enseñanza post obligatoria, vulnerando el principio de legalidad y jerarquía normativa del art. 9.3 de la CE y la competencia básica estatal de carácter orgánico ( art. 149.1.1, 18 y 30 de la CE; art. 116.3 LOE, DF 5ª y 7ª de la LOE).

El precepto establece como criterio de preferencia: (...) Centros que tengan un mayor número de alumnado escolarizado en el centro que pertenece a la zona educativa donde se ubica el centro educativo.(...).

Vamos a comenzar afirmando que el criterio es absolutamente lógico, no restringe ni limita la elección de los padres, sino que ante dos centros que solicitan un concierto, uno de los motivos de preferencia sería el que tenga mayor alumnado de la zona, nada tiene que ver con la elección de los padres, los de uno y otro centro habían hecho su elección por un centro privado. Se desestima el motivo.

DECIMOSEPTIMO. - El siguiente motivo es la nulidad o anulabilidad del art. 38.4 del anexo del Decreto 6/2017, por considerar que el requisito de 'la experiencia de interés pedagógico para el sistema educativo' estipulado en la normativa básica estatal se refiere, únicamente, a los proyectos relacionados con el desarrollo del currículo de asignaciones y ayudas económicas convocadas por la Administración educativa, vulnerando la competencia básica estatal del art. 116.3 de la LOE y la autonomía pedagógica de los centros de iniciativa social o privados ( art. 15 de la LODE y 120 LOE). El precepto establece: (...) A los efectos de aplicar el criterio de preferencia establecido en el apartado c) del punto segundo de este artículo -centros que efectúen experiencias de interés pedagógico para el sistema educativo- se considerarán experiencias de interés pedagógico para el sistema educativo los proyectos seleccionados en las convocatorias del concurso de asignaciones y ayudas económicas para la realización de proyectos de investigación e innovación educativa sobre el desarrollo del currículo.(...).

La norma se limita a concretar un concepto jurídico indeterminado fijado en el art. 116.2 de la LOE: los que realicen experiencias de interés pedagógico para el sistema educativo, lo hace dentro de sus competencias educativas, por tanto, el criterio es ajustado a derecho. Se desestima el motivo', y por tanto en aplicación del principio de seguridad jurídica debemos mantener el mismo criterio, y mas cuando la parte iimpugna de forma generica el articulo sin especificar la impugnacion de ninguno de sus parrafos.

Por todo lo argumentado la demanda debe ser desestimada.



CUARTO.- -De conformidad con el art. 139 de la Ley 29/1998, al desestimar la demanda procede hacer imposición de costas la actora, si bien limitandolas a 1.500 € por todos los conceptos..

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso planteado porConfederacion de Padres de Alumnos de la Comunidad Valenciana contra Decreto nº 6/2017, de 20 de enero del Consell, por el que se aprueba el Reglamento de Conciertos educativos en la Comunidad Valenciana y se convoca el proceso general de acceso o renovación (DOGV nº 7964, de 24 de enero de 2017); y todo ello con expresa condena en costas, en cuantia maxima de 1.500 € por todos los conceptos.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia una vez firme la presente resolución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico,