Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 335/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 358/2016 de 17 de Abril de 2018

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 358/16
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 5ª
SENTENCIA Nº 335-2018
Iltmos. Sres:
Presidente
D FERNANDO NIETO MARTIN
Magistrados
D. JOSÉ BELLMONT MORA
Dª ROSARIO VIDAL MAS
Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ
D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS
En Valencia a diecisiete de abril de dos mil dieciocho.-
Visto el recurso de apelación nº 358/16interpuesto porALTIUS GESTION DE INSTALACIONES
DEPORTIVAS SL Y MARTI SOROLLA COOPrepresentada por la Procuradora Dª SUSANA PÉREZ
NAVALÓNcontra la Sentencia nº 91/16de fecha 5 de abrildictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo Nº 1de VALENCIA en procedimiento ordinario nº 487/2014, siendo parte apelada el
AYUNTAMIENTO DE SEDAVÍrepresentado por la Procuradora Dª MERCEDES BARRACHINA BELLO.-
Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1de VALENCIAdictó Sentencia nº 91716 de fecha 5 de abrilen Procedimiento ordinario nº 487/14con el siguiente pronunciamiento: Desestimar el recurso contencioso administrativo formulado por el procurador D SUSANA PEREZ NAVALON en nombre y representación de ALTIUS GESTION DE INSTALACIONES DEPORTIVAS SL Y MARTI SOROLLA COOP. V contra el Acuerdo de Pleno del AYUNTAMIENTO DE SEDAVI adoptado el 14 de noviembre 2014 que acuerda la resolucióndel contrato de concesiónde obra publica y posterior explotación de piscina cubierta climatizada e instalaciones anexas complementarias en el parque polideportivo municipal, incautando la garantía constituida por importe de 160.000 euros , Resoluciónque se confirma por ajustada a Derecho. Todo ello con expresa imposición de costas procesales al demandante.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia por ALTIUS GESTION DE INSTALACIONES DEPORTIVAS SL Y MARTI SOROLLA COOP se interpuso recurso de apelación contra la misma solicitando su revocación y, en consecuencia la estimación del recurso contencioso administrativo interpuesto.

La parte apelada integrada por el AYUNTAMIENTO DE SEDAVÍevacuo trámite de formalización de la oposición al recurso de apelación solicitando la desestimación del mismo y la plena imposición de costas a la parte apelante

TERCERO: Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa quedaron los autos pendientes de votación y fallo.



CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día diez de abril del año en curso, teniendo lugar la misma el citado día.



QUINTO- Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Hechos de la sentencia apelada en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.



SEGUNDO.- El objeto del presente recurso lo constituye Sentencia nº 91/16de fecha 5 de abrildictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1de VALENCIA en procedimiento ordinario nº 487/2014con el siguiente pronunciamiento: Desestimar el recurso contencioso administrativo formulado por el procurador D SUSANA PEREZ NAVALON en nombre y representación de ALTIUS GESTION DE INSTALACIONES DEPORTIVAS SL Y MARTI SOROLLA COOP. V contra el Acuerdo de Pleno del AYUNTAMIENTO DE SEDAVI adoptado el 14 de noviembre 2014 que acuerda la resolucióndel contrato de concesiónde obra publica y posterior explotación de piscina cubierta climatizada e instalaciones anexas complementarias en el parque polideportivo municipal, incautando la garantía constituida por importe de 160.000 euros , Resoluciónque se confirma por ajustada a Derecho. Todo ello con expresa imposición de costas procesales al demandante.

desestimación La sentencia apelada tras delimitar el objeto de impugnación concretado en: sustenta su el Acuerdo de Pleno del AYUNTAMIENTO DE SEDAVI adoptado el 14 de noviembre 2014 por elque seacuerda: '
PRIMERO.- Desestimar las alegaciones en los términosprevistos en el informe emitido por AUREN en contestación a las alegaciones y en el informe propuesta de resolución emitido por el Secretario del Ayuntamiento y resolver el contrato de concesión de obra publica de 'construcción, conservación y explotación de piscina cubierta climatizada e instalaciones anexas complementarias en el parque polideportivo municipal de Sedavi ' por los motivos expuestos en el acuerdo del pleno de fecha 8 de agosto y en los términosprevistos en los informes emitidos por la empresa AUREN y el informe propuesta emitido por el Secretario del Ayuntamiento, por concurrir causa de resolución del contrato consistente en 'obstrucción por el concesionario del control en la ejecución del contrato por parte de la Administración mediante acciones u omisiones facticas o jurídicas, ocultacióno falseamiento de datos, reducciónde los niveles de calidad o cualesquiera otras que asi lo atestigüen'.



SEGUNDO.- Incautar la garantíadefinitiva debido a la resolucióndel contrato por causa imputable al concesionario en los términosprevistos en el art 266.4 TRLCAP, garantíaque asciende a 160.000 euros.



TERCERO.- Los derechos sobre el inmueble objeto de concesiónse entienden revertidos a favor del Ayuntamiento desde la resolucióndel contrato...



CUARTO.- Incoar pieza separada para la liquidacióndel contrato, fijaciónde daños y perjuicios y demas aspectos que contempla en el art 266TRLCAP ...' Refiere los motivos de impugnación invocados por la recurrente consistentes en considerar que la verdadera causa de resolución contractual es la declaración concursal de ALTIUS, declarado por el Juzgado Mercantil nº1 mediante auto de fecha 4 de julio 2014 , sin que ésta haya incurrido en incumplimientos contractuales que se le imputan y rechazando, por infundadas, las conclusiones recogidas en los informes periciales de AUREN y el informe jurídico aportado por la Administración.

Y habiendo iniciado pese a ello el Ayuntamiento, según refiere, un expediente de resolución unilateral tras el dictado del auto declarando el concurso de la mercantil e incurriendo, por ello, en desviación de poder.

Asimismo rechaza los incumplimientos que se le imputan relativos a las obstrucciones del control en la ejecución del contrato alegando,por últimoque que la reversiónde las instalaciones afectas a la concesión ( que ya ha sido llevada a cabo), una vez recepcionadas por parte del Ayuntamiento, conlleva el deber de indemnizar a ALTIUS mediante los importes correspondientes por responsabilidad patrimonial de la Administración, cuestión que se ha planteado ante el Juzgado Contencioso-Administrativo nº3.

Sentado lo anterior la sentencia apelada aborda en el Fdª 2º la cuestión a dilucidar concretada ensi la resolución contractual debió acordarse por causa objetiva de de la declaración concursal de ALTIUS, tal y como solicito el demandante en fecha 1 de agosto 2014 o por causa imputable al contratista , concretamente por la causa de resolución contractual prevista en la clausula XXVII apartado A, letra c del PCAP ,' obstrucción por el concesionario del control e la ejecución del contrato por parte de la Administración mediante acciones u omisiones facticas o jurídicas, ocultación o falseamiento de datos, reducción de los niveles de calidad o cualesquiera otras que asi lo atestigüen ', en relación con la clausula XVI apartado 'deberes del concesionario', letra i) .

Se analiza y se desestima, en primer lugar, la alegación referida a la desviación de poder del Ayuntamiento demandado al obviar la solicitud de inicio de procedimiento de resolución de contrato por la declaración concursal de ALTIUS,presentada el 1 de agosto 2014,e iniciar un expediente de resolución unilateral por causa imputable al contratista,destacando para ello, según declara la sentencia apelada, que la desviación de poder implica arbitrariedad e inseguridad jurídica, y debe tener como consecuencia la anulación del acto administrativo al que afecta.

Y todo ello al razonar la sentencia apelada que, ' En el presente caso, de las diversas causas de resolución contractual la primera que surge en el tiempo no es la declaración concursal sino la existencia de información contable contradictoria , que según los informes elaborados, desde 2006 hasta 2014 l a información facilitada en las cuentas anuales no guarda coherencia en lo referente a la distribución de gastos imputados a la explotación con la información facilitada en la cuenta de perdidas y ganancias analíticas presentadas, detectándose que se imputan mas gastos en la cuenta de perdidas y ganancias analíticas de la piscina que a la totalidad de la empresa ( cuentas 2011 asciende a 209.966 euros) y tampoco coinciden cantidades en la partida del inmovilizado por importe de 143.982 euros ( 2013). También observa la Administración discrepancias en las cuentas anuales inscritas en el año 2012 con perdidas de 288.622 euros y que al Ayuntamiento comunique perdidas por importe de 403.356 euros No se aprecia, por tanto, desviación de poder.

La Administración aplica la primera de las causas ocurridas en el tiempo.

Téngase en cuenta que existían informes anteriores que hacían dudar de la fiabilidad de la contabilidad ( informe de 30-7-2010, dc 1) y que en mayo 2014 el Ayuntamiento encarga un informe que analice la información contable facilitada por el demandante, informe emitido el 24 de julio . Y el 18 de julio 2014 se solicita un informe jurídico en relación con el contrato concesional , emitido el 23 de julio.

En base a las conclusiones de ambos informes y a las anomalías que en los mismos se detallan, y tras el informe emitido por el secretario del Ayuntamiento el 30 de julio sobre la procedencia de resolver el contrato por causa imputable al contratista, se emite el 31 de julio 2014 propuesta de inicio de expediente. Hechos todos anteriores a la presentación del escrito por parte de la contratista el 1 de agosto.

Se analiza,en segundo lugar, por parte de la sentencia apelada la alegación relativa a que la resolución procedería por la declaración concursal de la demandante y que esta vino provocada por la desestimacion de la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico financiero de la concesión.

No se niega,prosigue la juez de la instancia,que la declaración en situación concursal sea causa de resolución contractual si bien se reitera que la Administración se limita a aplicar la primera de las causas ocurridas en el tiempo como ya se ha explicado.

Señalando que si bien el contratista solicito el restablecimiento del equilibrio económico-financiero del contrato, y que el Ayuntamiento encargo un informe para ver si procedía el mismo , informe fechado el 30 de julio 2010 (dc1) indicando que no concurría ningún evento extraordinario que justificara el mismo obedeciendo la situación del contrato a una planificación empresarial errónea , siendo desestimada dicha solicitud mediante Resolución de 15 de abril 2011 que fue consentida por la demandante .

Se analiza, en último lugar, la concurrencia de la causa de resolución que se imputa al contratista concretada en la 'obstrucción por el concesionario del control e la ejecución del contrato por parte de la Administraciónmediante acciones u omisiones facticas o jurídicas, ocultación,falseamiento de datos, reducciónde los niveles de calidad o cualesquiera otras que así lo atestigüen', en relación con la clausula XVI apartado 'deberes del concesionario', letra i) , constando en autos tres informes que han sido examinados por el CJC concluyendo en su informe que '... sin perjuicio de la complejidad técnica en la valoración de los referidos informes sobre las cuentas de perdidas y ganancias en la explotacion de la empresa municipal aportados al expediente, este Consell estima, tras un examen conjunto de ambos informes (Ingaras y Auren) que pese a las justificaciones que constan en el informe de Ingaras en relación con la cuenta de perdidas y ganancias de la Piscina de Sedavi, del informe de Auren Consultoras se desprende la existencia de una serie de cuestiones o irregularidades no resueltas en orden a la imputación de gastos a la explotación de la Piscina municipal y que han determinado que no se haya suministrado al organo de contratación la imagen fiel de la situación financiera de su explotación, con la consiguiente obstaculización, por parte de la empresa concesionaria, de la inspección de fiscalización que en este extremo compete al órgano de contratación...

...queda probado que se ha obstruido el control financiero en la ejecucióndel contrato por parte del Ayuntamiento pues como se argumenta en el informe del Secretario Municipal de 24 de octubre 2014 muchas de las cuestiones indicadas en el informe de Auren no han sido discutidas por parte de la empresa , sino al contrario, han sido reconocidas... ' Y errores que han sido igualmenteverificados por Deloitte no coincidiendo los gastos de explotación indicados en dicho informe con los comunicados por la contratista ( detallado en pgs 12 a 19 del informe) , comunicándose gastos por importe superior a 628.617 euros.

Ademas, prosigue la sentencia apelada, tal y como recoge el secretario Municipal en su informe de octubre 2014, la información facilitada por la concesionaria ha determinado que el Ayuntamiento haya adoptado durante la ejecución del contrato medidas en favor de la concesionaria tales como el anticipo del canon, reducciónde horarios, etc... . Y tambiénse admite en el informe de Deloitte aportado por la demandante gastos imputados a la concesión que no son consecuencia de la explotación sino que son gastos de un grupo de empresas ( f 19), tal y como se puso de relieve en el ultimo informe de Auren en el que indica que existen partidas de gastos que son superiores a las asignadas a la actividad de la piscina que la totalidad de las partidas de gasto para toda la empresa Altius y eso es imposible salvo que existieran partidas de gasto no contabilizadas y no reflejadas en las cuentas anuales formuladas por Altius y depositadas en el Registro Mercantil y en dicho caso eso supondríaun hecho de mayor calado a nivel de responsabilidad de los administradores .

Que por todo lo expuesto se concluye con la íntegra desestimación del recurso interpuesto al considerar, a la vista delos informes aportados que la información facilitada por la concesionaria no guarda coherencia en lo referente a los gastos imputados a la explotación de la piscina , imputándose gastos que resultan desproporcionados en comparación con el resto de actividades. También se deduce de todos los informes la imputación de gastos que no son consecuencia de la explotación sino del grupo de empresas .

Irregularidades, todas ellas, no justificadas por la contratista, que tienen pleno encaje en la causa de resolución aplicada por la Administración

TERCERO : Frente a ellose alza la parte apelante integrada por ALTIUS GESTION DE INSTALACIONES DEPORTIVAS SL Y MARTI SOROLLA COOP invocando los siguientes motivos de impugnación de la sentencia apelada: 1) Grave error de la sentencia apelada al rechazar la existencia de desviación de poder por parte del Ayuntamiento de Sedaví en la iniciacióndel expediente de resolución unilateral del contrato .

Y todo ello al no haber dado trámite al escrito presentado por la apelante el 1-8-2014 solicitando la resolución contractual con motivo de la declaración de concurso hasta el 13-8-2014, fecha en la que se le notificó el expediente de resolución que se estaba tramitando paralelamente por el Ayuntammiento.

Se sostiene por la apelante que, con motivo de la declaraciónde concurso, el Ayuntamiento inicia una serie de gestiones que conducen a la resolución del contrato por causa imputable al contratista, siendo el informe del Secretario municipal de 30 de julio y el inicio del expediente de 31 de julio, posteriores a la declaración de concurso de acreedores mediante auto de 4 de julio.

Y por ello, con independencia de la fecha de entrada del escrito sostiene que, habiendo tenido conocimiento el Ayuntamiento, con anterioridad al inicio de su propio expediente de resolución,de la declaración de concurso de la apelante, ha incurrido en desviación de poder sin que en ningún caso los informes a los que hace mención la sentencia apelada, anteriores a la situación de concurso y que, según esta, hacían dudar de la fiabilidad de la contabilidad, aportaran nada a la cuestión objeto de debate siendo, por cuanto que el informe de DELOITTE emitido el30-7-2010 se realizacon motivo de la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico financiero del contrato resultando en definitiva, la declaración de concurso, la primera causa de resolución contractual acontecida comunicada al Ayuntamiento el 10-6-2014 2) Grave error de la sentencia al considerar que se ha aplicado la primera de las causas de resolución contractual acontecidas en el tiempo .

Y ello al ser la declaración de concurso invocada por la actora, la primera causa de resolución acontecida en el tiempo. Señalando, en relación con los informes tomados en consideración por la sentencia apelada para alcanzar tal conclusión, lo siguiente: .- El informe de DELOITTE de 2010 se emite en relación con la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico del contrato.

.- El informe encargado a AUREN en mayo de 2014 y emitido el 24-7-2014, tenía otra finalidad y objeto.

.-En relación con el informe encargado a un despacho de abogados por parte del Ayuntamiento el 18-7-2014, no se tiene constancia del modo en el que se llevó a cabo la contratación del mismo.

.-Sin que el informe emitido por el Secretario municipal pueda ser tampoco tomado en consideración.

Y todo ello sin que el mero hecho de encargar una serie de informes pueda tener entidad suficiente para iniciar el expediente de resolución contractual incurriendo en grave error la sentencia apelada al olvidar que la declaración de concurso de la actora es causa de resolución del contrato y que la misma se produjo el 4 de julio de 2014 comunicada al ayuntamiento el 10 de junio 3) Grave error de la sentencia al considerar que concurren una serie de irregularidades que tienen pleno encaje en la causa de resolución aplicada por la administración.

.- Ausencia de contradicción en la documentación aportada por la apelante en lo relativo a las diferencias entre la contabilidad analítica yfinanciera.

Se rechaza asimismo por el apelante, en contra de lo razonado por la sentencia de la instancia, que ALTIUS haya incurrido en error o falseamiento en los datos contables facilitados al Ayuntamiento ,no quedando acreditado el incumplimiento por parte del apelante, incumplimiento basado únicamente en el informe emitido por AUREN repleto de incorrecciones y errores y carente de todo rigor.

Y todo ello sin que por parte del Ayuntamiento durante los años de explotación de la concesión haya imputado incumplimiento alguno al concesionario.

Y sin que tampoco todos los informes aportados permitan alcanzar las conclusiones que se alcanzan por parte de la sentencia apelada, quedando frente a ello justificado que el hecho de que ALTIUS tuviera unos gastos financieros y de amortización que el resto de instalaciones se debió que que la apelante no solo gestionaba la piscina sino que también la había construido, a diferencia de otras instalaciones, sin que tampoco se acredite que la imputación de los gastos se realice por parte del grupo de empresas sino que es la forma adecuada de gestionar cualquier grupo de sociedades.

Se rechazan por todo ello las conclusiones alcanzadas por el informe AUREN puesto que la contabilidad analitica de la instalación refleja la actividad de la misma y ha sido, a su vez, remitida al Ayuntamiento para su comparación con el plan de viabilidad, sin que ello formara parte de las obligaciones del contrato de concesión.

Se procede igualmente por la apelante al análisis de la prueba practicada, sin que la apelante haya incurrido en incumplimiento alguno , no siendo correctas las conclusiones del informe AUREN,y sin que tampoco se haya incurrido en obstrucción alguna, ni en falseamiento de datos tal y como lo acreditan el informe de INGARAS, como el de DELOITTE, solicitando la revocación de la sentencia apelada con la correlativa estimación del recurso interpuesto.



CUARTO: La parte apelada AYUNTAMIENTO DE SEDAVÍ se opone al recurso de apelación interpuesto en los siguientes términos: La causa de resolución aplicada es la consecuencia del incumplimiento continuo y reiterado de la actora, detectado a raíz del informe emitido por DELOITTE en 2010 y confirmando en los posteriores informes de AUREN y el despacho de abogados GOMEZ-ACEBO&POMBO.

Que por ello solicita la confirmación de la sentencia apelada cuya motivación es acorde a derecho al desestimar la alegación de desviación de poder así como la existencia de causa de resolución contractual imputable al contratista con el analisis de la totalidad de las pruebas practicadas y resultando que dicha causa de resolución se origina en el momento en el que el contratista deja de facilitar una información veraz y fiel de la contabilidad al ayuntamiento, e incumplimiento que se inicia en 2006 y se prolonga hasta 2014.

Asimismo reitera la valoración de la prueba por parte de la sentencia de la instancia solicitando, sin más, la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto.

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QUINTO: Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia', que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso de apelación es la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia, de modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

Los hechos de los que debemos partir son los siguientes: 1) El 6 de octubre 2005 se adjudico a la demandante e l contrato de concesiónde obra publica para la construcción, conservación, explotación de la piscina cubierta e instalaciones anexas en el polideportivo de Sedavi , según el Plan de Viabilidad elaborado por la empresa , y contrato que se formaliza el 17 de noviembre 2005 , incorporándoseal Pliego dicho plan de viabilidad 2) E n2010 se solicita el restablecimiento del equilibrio económicofinanciero del contrato.

El Ayuntamiento encarga informe a Deloitte sobre su procedencia , emitido en sentido desfavorable el 30 de julio 2010.

Y el 15 de abril 2011 se desestimo dicha solicitud, aceptando dicha resolución el demandante según escrito presentado el 3 de mayo 2011 3) El20 de mayo 2011 se aprueba la modificación del contrato según los términos del Pleno de 15 de abril que implicaba el anticipo de seis anualidades de la aportación municipal 4) En fecha 23 de mayo 2014 y 18 de julio 2014 se solicitan informes a la empresa AUREN y a los abogados designados por el Ayuntamiento a los efectos de fiscalización de las cuentas del contrato dadas las dudas de la fiabilidad de la información económica facilitada, e informe jurídico, emitidos el 24 y 30 de julio 2014 5) El 4-7-2014 se solicita y el 10 de julio 2014 se declara mediante auto dictado por el Juzgado de lo mercantil en concurso a la mercantil contratista 6) El 30 de julio de 2014 el Secretario emite informe favorable a la resolucióncontractual 7) El 31 de julio de 2014 el Concejal delegado emite propuesta de inicio de expediente de resolución, iniciándose el expediente el 8 de agosto, notificado el 13 de agosto 8) El 1 de agosto la demandante solicita la resolucióndel contrato por la declaraciónconcurso 9) En fecha 12 de septiembre la demandante presenta alegaciones incorporando auditoria cuestionando la conclusiones del informe de AUREN encargado por la Administración 10) En fecha 24 de octubre la Administración desestima las alegaciones presentadas por el demandante basándoseen un nuevo informe de contestación redactado por AUREN y remitiendo el expediente al CJC 11) En fecha 6 de noviembre 2014 se emiteel informe 590/2014 que concluye que procede la resolución contractual al amparo de lo dispuesto en las clausulas XVI y XXVII apartado A letra c del Pliego 12) En fecha 14 de noviembre se dicta el Acuerdo de resolución de contrato Así pues, en el presente supuesto la resolución del contrato se ha producido por aplicación de la claúsula XVI del PCA, apartado c) y concretada en: La obstrucción por el concesionario del control en la ejecución del contrato por parte de la Administración mediante acciones u omisiones fácticas o jurídicas, ocultación o falseamiento de datos, reducción de los niveles de calidad o cualesquiera otras que así lo atestiguen'.

La sentencia apelada confirma la Resolución impugnada y la referida causa de resolución aludiendo para ello a los informes obrantes en el expediente administrativo y, considerando, a partir de lo expuesto que debe prevalecer la causa de resolución invocada por la administración al ser la primera de las causas acaecidas en el tiempo.



SEXTO: Centrado en tales términos el debate en esta segunda instancia y entrando a examinar los distintos motivos de impugnación esgrimidos por el apelante la cuestión que se reitera es la de dilucidar cual de las dos causas de resolución concurrentes, la declaración de concurso promovida por la concesionaria o el incumplimiento invocado por la administración, aparece antes en el tiempo, siendo este extremo esencial para dilucidar la procedencia de aplicación de una u otra causa tal y como se ha venido declarando la doctrina del Consejo de Estado, invocada por las partes en su día , al tener que considerarse la primera ocurrida en el tiempo.

Y así, en el dictamen 3437/1999 -de entre los que se citan-, se pone de manifiesto que 'de acuerdo con una consolidada doctrina del Consejo de Estado, con carácter general en caso de concurrencia de varias causas de resolución de un contrato administrativo debe aplicarse de manera preferente la causa que se hubiere producido antes desde un punto de vista cronológico'; añadiendo, con cita de otro anterior, que ' cuando concurren diversas causas de resolución del contrato con diferentes efectos en cuanto a las consecuencias económicas de la extinción debe atenderse a la que haya aparecido con prioridad en el tiempo '; siendo igualmente clarificador el dictamen 712/1994.

Y todo ello teniendo en consideración, a su vez, tal y como ha declarado la Sala especial de conflictos de jurisdicción del Tribunal Supremo que, en la fase de declaración de concurso la resolución de la concesión es potestativa correspondiendo a la administración la facultad de resolver el contrato, potestad discrecional de la administración en cuyo ejercicio no puede interferir el juez del concurso y decisión susceptible de control ante la jurisdicción en la que nos encontramos.

Que partiendo de lo anterior, y habiéndose producido la resolución del contrato por la causa invocada por la administración y confirmada por la sentencia apelada, a partir de los distintos informes periciales elaborados, por considerar que dichacausa de resolución fue la primera producida en el tiemposeinvoca, en primer lugar , por la parte apelante el e rror en el que incurrela sentencia apelada al rechazar la existencia de desviación de poder por parte del Ayuntamiento de Sedaví en la iniciacióndel expediente de resolución unilateral del contrato .

Y todo ello al no haber dado trámite al escrito presentado por la apelante el 1-8-2014 solicitando la resolución contractual con motivo de la declaración de concurso hasta el 13-8-2014, fecha en la que se le notificó el expediente de resolución que se estaba tramitando paralelamente por el Ayuntammiento.

La sentencia apelada realiza en este apartado una extensa argumentación, tras centrar el objeto de debate planteado en la instancia, en la determinación de la causa para acordar la resolución contractual, y tras describir el concepto de desviación de poder invocado y la jurisprudencia aplicable, que esta Sala comparte, procede a su desestimación por considerar que de las distintas causas de resolución contractual concurrentes, la primera que se plantea es la aplicada por la administración municipal, esto es, la existencia de información contable contradictoria que se remonta al año 2006, tal y como consta a la vista de los informes elaborados, sin que la información facilitada por la actora, en las cuentas anuales, guarde coherencia, en lo relativo a la distribución de la cuenta de pérdidas y ganancias, y razonamiento éste que debemos enlazar con el siguiente motivo de apelación esgrimido referido al g rave error de la sentencia apelada al considerar que se ha aplicado la primera de las causas de resolución contractual acontecidas en el tiempo rechazando, a su vez, la apelante, los informes tomados en consideración por la sentencia apelada para alcanzar tales conclusiones y considerando, en definitiva, que el Ayuntamiento, ante la comunicación por parte de la concesionaria de la solicitud de concurso, recaba distintos informes para incoar su propio expediente de resolución contractual por causa imputable al contratista, no atendiendo a la primera causa de resolución contractual concurrente, la declaración de concurso, e incurriendo, por ello en desviación de poder.

Pues bien, vaya por delante que la sentencia apelada contiene una extensa y acertada motivación, alcanzando la conclusión desestimatoria, a partir del análisis de los distintos informes aportados, tal y como se detallan en la misma, e informes que le llevan a ratificar la resolución municipal declarada.

En este sentido debemos hacer mención, en primer lugar al informe de DELOITTE emitido en2010 con motivo de la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico del contrato interesado por la actora, solicitud que fue desestimada sin que contra dicha Resolución se formulara recurso alguno.

Pues bien en dicho informe realizado a partir de las desviaciones de rendimiento económico, denunciadas por la contratista, entre las previsiones del plan de viabilidad presentado y el rendimiento real de la concesión ya que concluyó que los gastos anuales reales eran superiores a los previstos en el Plan de viabilidad, que no se acredita ningún evento extraordinario que contribuya al incremento del gasto, y que dicho incremento se produce en la partida de gastos de explotación. Y si bien, a partir de dicho informe, se desestimó la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico, si se procedió a acordar una modificación del contrato con el fin de adelantar las anualidades comprometidas en el contrato para garantizar su viabilidad.

Consta a continuación que enMayo de 2014, el Ayuntamiento encarga informe a AUREN que es emitido el 24-7-2014, al observar contradicciones entre la cuenta de pérdidas y ganancias y las partidas relativas a inversiones y amortizaciones relativas al periodo 2006/2014, lo permite ya situar la causa de resolución con mucha anterioridad al momento de presentar la concesionaria la solicitud de concurso.

Asimismo se emite informe en julio de 2014 por parte del despacho de abogados GOMEZ- ACEBO&POMBO , previo encargo municipal y obrante a los folios 89 y siguientes del expediente en el que tras examinar los previos informes de DELOITTE y AUREN se informa sobre la existencia de incoherencias en la contabilidad que justifican el inicio de un expediente de resolución contractual destacando, en concreto, la imputación, en la cuenta de pérdidas y ganancias de gastos por un importe superior a la totalidad de la empresa, según sus cuentas anuales desde el ejercicio 2020/2011, resultando que la suma de gastos imputados asciende a más de 209.966 euros, detectándose, igualmente, cantidades no coincidentes en la amortización del inmovilizado, ya que hasta junio de 2013, las cantidades que no coinciden ascienden a 143.982 euros. De lo que se concluye, en dicha consulta, que se han estado facilitando al ayuntamiento datos que no coinciden con la situación real de la concesión.

En cuanto al informe emitido por AUREN , que el apelante también cuestiona , folios 98 y siguientes del expediente, consta en la primera página del mismo una relación detallada de la información tomada en consideración para realizar el mismo y concretada, básicamente, en las cuentas de pérdidas y ganancias presentadas por la apelante desde el ejercicio 2006 hasta el 2014, informe que se realiza habida cuenta de la información contradictoria observada en relación con determinadas partidas de esta cuenta. Y que se concluye afirmando la existencia de dicha contradicción al comprobar lo siguiente: .- La información que se facilita de las cuentas anuales desde 2006 hasta abril de 2014 no guardan coherencia en relación con la distribución de los gastos imputados a la explotación de la piscina con la información facilitada.

.- Llama la atención el alto porcentaje de las partidas de otros gastos de explotación, amortización de inmovilizado y gastos financieros imputados a la explotación de la piscina de sedaví, en relación con el porcentaje de participación de la misma en los ingresos totales de ALTIUS.

.-Resulta llamativo que se imputen en la cuenta de pérdidas y ganancias analitica de Sedaví gastos superiores a los que aparecen por la totalidad de las empresas ALTIUS, es decir, se estarían imputando gastos inexistentes. Que se detallan.

.- Igualmente, y en relación con la amortizción del inmovilizado se detectan cantidades que no coinciden con el importe total hasta junio de 2013, de 143.982 euros.

Y por todo ello se concluye dicho informe invocando la existencia de dudas razonables sobre la veracidad de toda la información.

Con motivo de lo anterior se emite informe del Secretario municipal, folios 125 y siguientes, con la propuesta de inicio del expediente de resolución, Obrando igualmente, en el expediente administrativo informe emitido por el Consejo jurídico consultivo, folios 304 y siguientes del expediente, en el que a la vista de los informes precitados junto con el informe de la entidad IGNARAS SL aportado por ALTIUS, y al que posteriormente haremos mención, concluye declarando la existencia de una serie de irregularidades, no resueltas, en orden a la imputación de los gastos de explotación de la piscina municipal lo que ha determinado que al órgano de contratación no se le haya suministrado una información fidedigna de la situación financiera de la explotación y que ha supuesto la obstrucción del control financiero de la ejecución del contrato pues ha impedido al Ayuntamiento tener una imagen fiel de la concesión con el fin de poder controlar su evolución.

Efectivamente, junto con los anteriores informes consta la aportación, por parte de la concesionaria del emitido por IGNARAS con la finalidad de rebatir las conclusiones del informe de AUREN, en lo relativo a la información y documentación examinada por ésta última, y frente al que se concluye declarando la coherencia de las cuentas anuales y la cuenta de resultados analítica aportada sin que las mismas proporcionen informaciones contradictorias,siendo acordes los ingresos y gastos asignados a la actividad, así como las amortizaciones imputadas.

A su vez, la recurrente, aporta un último informe junto con su escrito de demanda, emitido en marzo de 2015 por DELOITTE FORENSIC, informe en cuya página 37 y siguientes se analiza, a su vez, los informes emitidos por AUREN de julio y octubre de 2014reiterando, frente a lo manifestado por aquella, que la contabilidad analíticarefleja fielmente la situación de ingresos y gastos a lo largo del periodo concesional señalando que las conclusiones alcanzadas por AUREN son erróneas ante la falta de información y documentación.

Que por todo ello señala el apelante que el mero hecho de encargar una serie de informes pueda tener entidad suficiente para iniciar el expediente de resolución contractual incurriendo en grave error la sentencia apelada al olvidar que la declaración de concurso de la actora es causa de resolución del contrato y que la misma se produjo el 4 de julio de 2014 comunicada al ayuntamiento el 10 de junio.

Pues examinada por la Sala la totalidad de la prueba practicada, no podemos más que compartir las conclusiones alcanzadas por la sentencia de la instancia pues sin perjuicio de la notoria complejidad de los informes aportados por cada una de las partes, lo que resulta sin duda innegable es que la causa de resolución contractual invocada por el Ayuntamiento tiene su origen cronológicamente, y esta consideración en la única que interesa, con mucha anterioridad a la solicitud de concurso por parte dela recurrente, pues consta ciertamente en la totalidad de los informes aportados, que las conclusiones alcanzadas en los mismos se producen a partir del examen de la documentación contable desde el año2006, concretándose a partir de dicha fecha las irregularidades en la contabilidad que posteriormente se plasmasn en los informes elaborados.

Es más, la propia recurrente en 2010 ya había puesto de manifiesto el desequilibrio económico sufrido en la explotación de la concesión, desequilibrio que fue desestimado mediante Resolución que devino firme y consentida al no haber formulado recurso alguno frente a la misma.

No podemos admitir, a la vista de los informes recabados por la administración municipal y concretamente los dos informes emitidospor AUREN y atendiendo ala documentación contable que consta debidamente detallada en el mismo, que dichos informes hayan sido desvirtuados con los aportados por el apelante en la instancia, el primero de ellos aportado y obrante en el expediente administrativo, e informe que es contestado con un ulterior informe por AUREN de octubre de 2014,en el que se reitera que la documentación facilitada por la actora al Ayuntamiento a través de las cuentas anuales no coinciden con la información facilitada mediante la cuenta de pérdidas y ganancias analítica de la explotación de la piscina y el elaborado posteriormente que se adjunta a la demanda.

Considera este Tribunal, del examen de la totalidad de la documentación, resultan acordes a derecho las conclusiones y motivación de la sentencia apelada y la prevalencia temporal de la causa de resolución aplicada por la administración, causa de resolución que se inicia con anterioridad y se prolonga en el tiempo y que en ningún caso puede ser relegada por la solicitud de declaración de concurso presentada por la actora cuando tales irregularidades en la contabilidad ya se habían puesto de manifiesto, causa de resolución, ésta últimaposterior, sin duda alguna a las contradicciones contables que se han venido produciendo.

Y todo ello sin que tampoco se apreciepor esta Sala el resto de errores denunciados por la apelante y concretados en las irregularidades que se refieren a la a usencia de contradicción en la documentación aportada por la apelante,en lo relativo a las diferencias entre la contabilidad analítica y financiera, así como el rechazo de queALTIUS haya incurrido en error o falseamiento en los datos contables facilitados al Ayuntamiento quedando frente a ello debidamente acreditado el incumplimiento en la contabilidad por parte del concesionario, debidamente acreditado y valorado en la instancia ysin que la circunstancia de que el Ayuntamiento desde 2010, fecha en la que se produce la modificación del contrato, hasta el 2014, fecha en la que se inicia el expediente de resolución contractual, no haya imputado incumplimiento alguno al concesionario no significa que no se haya producido, tal y como corroboran los informes aportados o desvirtúe la aplicación de dicha causa de resolución contractual.

Que por todo lo expuesto considerando del examen de la totalidad de la prueba y documentación aportada y obrante en el expediente administrativo acorde a derecho el expediente de resolución tramitado por el Ayuntamiento y acorde la respuesta dada en la instancia procede, sin más, desestimar el recurso de apelación interpuesto.

SÉPTIMO Tratándose de una desestimación procede efectuar expresa imposición de costas a la parte apelante conforme al art. 139 de la LJCA , limitadas a 3.000euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por ALTIUS GESTION DE INSTALACIONES DEPORTIVAS SL Y MARTI SOROLLA COOPrepresentada por la Procuradora Dª SUSANA PÉREZ NAVALÓNcontra la Sentencia nº 91/16de fecha 5 de abrildictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 1de VALENCIA en procedimiento ordinario nº 487/2014, siendo parte apelada el AYUNTAMIENTO DE SEDAVÍrepresentado por la Procuradora Dª MERCEDES BARRACHINA BELLO.- Con expresa imposición de costas a la parte apelante que ha visto íntegramente desestimadas sus pretensiones limitadas a 3.000 euros por todos los conceptos.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.-